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04/262022
柏少金:浅析毒品鉴定意见的审查与质证
刑事司法鉴定意见与案件的定罪量刑息息相关,往往会直接决定行为人的有罪与无罪,以及罪重与罪轻,毒品犯罪案件中的毒品鉴定意见便是如此。在毒品犯罪案件中,对毒品进行鉴定,是案件的重要环节,主要对毒品的定性和定量做出客观的鉴定结论,并以此作为定罪量刑的关键性证据。 据笔者了解,毒品种类较多,不同的毒品,其成分不相一致,危害程度也不同。 1.****** 化学名称为甲基苯丙胺、去氧麻黄碱、甲基安非他明,英文名称为Methamphetamine,甲基苯丙胺碱纯品为无色、透明。常见的固体是甲基苯丙胺盐酸盐,为无色透明结晶体,形似冰,故又名“******”滥用方式一般为烫吸、口服、鼻吸、静脉注射。 2.海洛因 俗称白粉、白面,也被称为二乙酰吗啡,英文名称为Heroin,Diacetylmorphine,纯品为白色柱状结晶或结晶性粉末。滥用方式一般是通过鼻吸、抽吸、皮下注射和静脉注射等方式进入体内。 3.鸦片 俗称大烟、烟土、阿芙蓉等,医学名阿片,英文名称:Opium,系从罂粟植物中提取的麻醉药品,由生物碱、糖、蛋白质、类脂化合物及水等成分所组成。鸦片膏中含有多达40种生物碱,主要是吗啡,其他的含量较多生物碱包括可待因、蒂巴因、那可汀和罂粟碱。 4.可卡因 又称苯甲酰甲基芽子碱、甲基苯甲酰爱冈宁、古柯碱,英文名称为Cocaine,是一种从古柯树叶中提取出来的生物碱。滥用方式一般为鼻吸、烫吸、静脉注射。 5.玛卡 英文名称为Morphine,纯品吗啡系白色结晶或白色结晶性粉末。 常见品种主要有吗啡碱(也称“黄皮”“黄砒”)、粗制吗啡、吗啡片,等等。 6.大麻 英文名称为Cannabis,marijana,hashish,用于吸食的大麻植物是指“印度大麻”,包括大麻植物的叶和花。大麻依赖以心理依赖为主,躯体依赖较轻,不易产生耐受性。 7.麻古 麻古系含甲基苯丙胺的片剂,又称麻谷、麻果。主要成份有甲基苯丙胺、咖啡因、乙基香兰素。麻古颜色以暗红色为主,还有鲜红、粉红、紫红、绿色、淡绿、橙色、棕色等多种颜色。 8.摇头丸 英文名称为MDMA,摇头丸有致幻型苯丙胺类兴奋剂成分的片剂和丸剂,服用后主要表现为活动过度、摇头扭腰、嗜舞、妄想、不知羞耻、性冲动及幻觉和暴力倾向,故俗称为“摇头丸”。常见的品种有3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA),3,4-亚甲二氧基苯丙胺(MDA)等。 9.开心水 “开心水”也被成为HAPPY水,是一种无味、透明、液态的毒品,一般含有******、氯胺酮、苯丙胺、MDMA等毒品成分中的一种或者几种。服用后可以兴奋人的中枢神经,具有欣快、警觉和抑制人食欲等一系列作用,重复使用会使人上瘾。“如果大剂量使用会引起人精神错乱及思想障碍,有人会出现类似于妄想性精神分裂症的情况,变得多疑并出现种种幻听。 10.神仙水 “神仙水”一般指γ-羟丁酸(gamma-hydroxybutyrate,GHB),γ-丁内酯(gammabutyrolactone,GBL)、1,4-丁二醇(1,4-butanediol,1,4-BD)也能产生类似效果,与MDMA、氯胺酮一起并称为三大“迷奸药”,与此有关的性犯罪时有发生。 11.氯胺酮 俗称K仔、K粉,英文名称为Ketamine,氯胺酮纯品(即氯胺酮碱)为白色粉末。 除了以上列举的十一种毒品之外,还有卡西酮类、苯乙胺类、芬太尼类、色胺类、哌嗪类、植物类等,其中植物类包括特草(Khat)、卡痛叶(Kratom)、鼠尾草(Salvia divinorum)。 在毒品犯罪案件中,不同的毒品,会有相应的毒品鉴定意见,并将此作为定罪量刑的关键证据,它直接关乎着行为人的自由和生命。很显然,毒品鉴定意见的审查与质证格外重要。对于辩护人而言,在审查与质证时,除了必须具备严谨、负责的态度外,还必须掌握专业的质证技能。经笔者总结与分析,笔者认为对毒品鉴定意见进行审查质证时,应当从毒品的提取、扣押、称量、送检程序,以及鉴定机构、鉴定人员资质、标准适用等方面进行。 一、审查毒品提取、扣押的程序是否合法 毒品的提取、扣押是对毒品进行鉴定之前的必经程序,无提取、扣押,就无所谓毒品鉴定。在具体的案件中,虽然已经对毒品进行提取、扣押,但其程序是否合法,仍有待考察。合法的提取、扣押程序,是鉴定意见能够作为定案依据的其中一个条件。毒品的提取、扣押的程序是否符合法律规定,可根据以下九个方面进行审查。 第一,毒品的扣押应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下,由两名以上侦查人员执行。毒品的提取、扣押情况应当制作笔录,并当场开具扣押清单。笔录和扣押清单应当由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的,应当在笔录和扣押清单中注明。 第二,应当对关联的物品及痕迹、生物样本等物证一并进行提取和扣押。侦查人员应当对毒品犯罪案件有关的场所、物品、人身进行勘验、检查或者搜查,及时准确地发现、固定、提取、采集毒品及内外包装物上的痕迹、生物样本等物证,依法予以扣押。必要时,可以指派或者聘请具有专门知识的人,在侦查人员的主持下进行勘验、检查。侦查人员对制造毒品、非法生产制毒物品犯罪案件的现场进行勘验、检查或者搜查时,应当提取并当场扣押制造毒品、非法生产制毒物品的原料、配剂、成品、半成品和工具、容器、包装物以及上述物品附着的痕迹、生物样本等物证。现场勘验、检查或者搜查时,应当对查获毒品的原始状态拍照或者录像,采取措施防止犯罪嫌疑人及其他无关人员接触毒品及包装物。否则有些时候很难认定侦查机关扣押的毒品与行为人持有的毒品具有同一性。 第三,提取、扣押时,不得将不同包装物内的毒品混合。毒品的有无及重量与定罪量刑息息相关,不同包装内的毒品质量、含量可能都不一样,一旦混合后,假毒品就会变成真毒品,毒品含量及数量的等都会发生变化,直接影响案件的公正处理结果。 第四,两个以上包装的毒品,应当根据不同的查获位置进行分组。首先,对同一案件在不同位置查获的两个以上包装的毒品,应当根据不同的查获位置进行分组。其次,对同一位置查获的两个以上包装的毒品,应当按照不同的方法进行分组:(1)毒品或者包装物的外观特征不一致的,根据毒品及包装物的外观特征进行分组;(2)毒品及包装物的外观特征一致,但犯罪嫌疑人供述非同一批次毒品的,根据犯罪嫌疑人供述的不同批次进行分组;(3)毒品及包装物的外观特征一致,但犯罪嫌疑人辩称其中部分不是毒品或者不知是否为毒品的,对犯罪嫌疑人辩解的部分疑似毒品单独分组。这里的“在不同位置查获”,是指查获的毒品放置或者藏匿在相对分离在物理空间,包括同一地点的不同场所、同一场所的不同方位和身体上的不同部位。 第五,对查获的毒品进行编号或者命名。对查获的毒品应当按其独立最小包装逐一编号或者命名,并将毒品的编号、名称、数量、查获位置以及包装、颜色、形态等外观特征记录在笔录或者扣押清单中。在毒品的称量、取样、送检等环节,毒品的编号、名称以及对毒品外观特征的描述应当与笔录和扣押清单保持一致,不一致的,应当作出书面说明。 第六,对体内藏毒的案件,公安机关应当监控犯罪嫌疑人排出体内的毒品,及时提取、扣押并制作笔录。笔录应当由侦查人员和犯罪嫌疑人签名,犯罪嫌疑人拒绝签名的,应当在笔录中注明。在保障犯罪嫌疑人隐私权和人格尊严的情况下,可以对排毒的主要过程进行拍照或者录像。必要时,可以在排毒前对犯罪嫌疑人体内藏毒情况进行透视检验并以透视影像的形式固定证据。 第七,毒品的封装。现场提取、扣押等工作完成后,一般应当由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装,并记录在笔录中。封装应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行,应当使用封装袋封装毒品并加密封口,或者使用封条贴封包装,作好标记和编号,由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期。犯罪嫌疑人拒绝签名的,侦查人员应当注明。确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的,经公安机关办案部门负责人批准,可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装,并对毒品移动前后的状态进行拍照固定,作出书面说明。封装时,不得将不同包装内的毒品混合。对不同组的毒品,应当分别独立封装,封装后可以统一签名。必要时,侦查人员应当对提取、扣押和封装的主要过程进行拍照或者录像。照片和录像资料应当反映提取、扣押和封装活动的主要过程以及毒品的原始位置、存放状态和变动情况。照片应当附有相应的文字说明,文字说明应当与照片反映的情况相对应。 第八,毒品的保管。公安机关应当设置专门的毒品保管场所或者涉案财物管理场所,指定专人保管封装后的毒品及包装物,并采取措施防止毒品发生变质、泄漏、遗失、损毁或者受到污染等。对易燃、易爆、具有毒害性以及对保管条件、保管场所有特殊要求的毒品,在处理前应当存放在符合条件的专门场所。 第九、提取、扣押的拍照与录像。拍照和录像是记录提取、扣押过程的客观资料,是证明侦查行为合法性最有效的手段,有利于保护证据链条的完整性。照片和录像资料应当反映提取、扣押和封装活动的主要过程以及毒品的原始位置、存放状态和变动情况。照片应当附有相应的文字说明,文字说明应当与照片反映的情况相对应。实践中,侦查机关提取、扣押、封装毒品时一般应当尽可能地对有关工作过程完整地进行拍照和录像。 二、审查毒品的称量程序是否合法 称量是认定毒品重量的一种侦查行为,对称量的程序有着严格的要求。在审查称量程序是否合法时,可根据以下方面进行。 第一,毒品的称量一般应当由两名以上侦查人员在查获毒品的现场完成。称量时应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行,并制作称量笔录。对已经封装的毒品进行称量前,应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封,并记录在称量笔录中。称量笔录应当由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的,应当在称量笔录中注明。 第二,称量应当使用适当精度和称量范围的衡器。称量的毒品质量不足一百克的,衡器的分度值应当达到零点零一克;一百克以上且不足一千克的,分度值应当达到零点一克;一千克以上且不足十千克的,分度值应当达到一克;十千克以上且不足一百千克的,分度值应当达到十克;一百千克以上且不足一吨的,分度值应当达到一百克;一吨以上的,分度值应当达到一千克。称量前,称量人应当将衡器示数归零,并确保其处于正常的工作状态。称量所使用的衡器应当经过法定计量检定机构检定并在有效期内,一般不得随意搬动。法定计量检定机构出具的计量检定证书复印件应当归入证据材料卷,并随案移送。 第三, 对两个以上包装的毒品,应当分别称量,并统一制作称量笔录,不得混合后称量。对同一组内的多个包装的毒品,可以采取全部毒品及包装物总质量减去包装物质量的方式确定毒品的净质量。称量时,不同包装物内的毒品不得混合。 多个包装的毒品系包装完好、标识清晰完整的麻醉药品、精神药品制剂的,可以按照其包装、标识或者说明书上标注的麻醉药品、精神药品成分的含量计算全部毒品的质量,或者从相同批号的药品制剂中随机抽取三个包装进行称量后,根据麻醉药品、精神药品成分的含量计算全部毒品的质量。 第四,对体内藏毒的案件,应当将犯罪嫌疑人排出体外的毒品逐一称量,统一制作称量笔录。犯罪嫌疑人供述所排出的毒品系同一批次或者毒品及包装物的外观特征相似的,可以采取全部毒品及包装物总质量减去包装物质量的方式确定毒品的净质量。 第五,对同一容器内的液态毒品或者固液混合状态毒品,应当采用拍照或者录像等方式对其原始状态进行固定,再统一称量。必要时,可以对其原始状态固定后,再进行固液分离并分别称量。 第六,现场称量后将毒品带回公安机关办案场所或者送至鉴定机构取样的,应当按照前文所述的方式对毒品及包装物进行封装。 第七,侦查人员应当对称量的主要过程进行拍照或者录像。照片和录像资料应当清晰显示毒品的外观特征、衡器示数和犯罪嫌疑人对称量结果的指认情况。 三、审查取样程序是否合法 提取、扣押和称量之后,便是毒品的取样程序,审查取样程序是否合法,可结合以下方面进行分析。 第一,取样也是应当由两名以上侦查人员在查获毒品的现场或者公安机关办案场所完成。在查获毒品的现场或者公安机关办案场所取样的,应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行,并制作取样笔录。必要时,可以指派或者聘请具有专门知识的人进行取样。在现场或者公安机关办案场所不具备取样条件的,应当按照前文所述的方法对毒品及包装物进行封装,然后将其送至鉴定机构并委托鉴定机构进行取样。委托鉴定机构进行取样的,对毒品的取样方法、过程、结果等情况应当制作取样笔录,但鉴定意见包含取样方法的除外。 第二,对已经封装的毒品进行取样前,应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封,并记录在取样笔录中。取样笔录应当由取样人、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的,应当在取样笔录中注明。必要时,侦查人员应当对拆封和取样的主要过程进行拍照或者录像。 第三,取样笔录应当由侦查人员和取样人签名,并随案移送。 第四,对单个包装的毒品,应当按照以下方法选取或者随机抽取检材:(1)粉状。将毒品混合均匀,并随机抽取约一克作为检材;不足一克的全部取作检材。(2)颗粒状、块状。随机选择三个以上不同的部位,各抽取一部分混合作为检材,混合后的检材质量不少于一克;不足一克的全部取作检材。(3)膏状、胶状。随机选择三个以上不同的部位,各抽取一部分混合作为检材,混合后的检材质量不少于三克;不足三克的全部取作检材。(4)胶囊状、片剂状。先根据形状、颜色、大小、标识等外观特征进行分组;对于外观特征相似的一组,从中随机抽取三粒作为检材,不足三粒的全部取作检材。(5)液态。将毒品混合均匀,并随机抽取约二十毫升作为检材;不足二十毫升的全部取作检材。(6)固液混合状态。按照前文所述的方法,分别对固态毒品和液态毒品取样,能够混合均匀成溶液的,可以将其混合均匀后按照前文提到的液态毒品取样的方法进行取样。对其他形态毒品的取样,参照前文所述的各类取样方法进行。 第五,对同一组内两个以上包装的毒品,应当按照以下标准确定选取或者随机抽取独立最小包装的数量,再按照上文所述的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材:(1)少于十个包装的,应当选取所有的包装;(2)十个以上包装且少于一百个包装的,应当随机抽取其中的十个包装;(3)一百个以上包装的,应当随机抽取与包装总数的平方根数值最接近的整数个包装。对选取或者随机抽取的多份检材,应当逐一编号或者命名,且检材的编号、名称应当与其他笔录和扣押清单保持一致。 第六,多个包装的毒品系包装完好、标识清晰完整的麻醉药品、精神药品制剂的,可以从相同批号的药品制剂中随机抽取三个包装,再根据前文的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材。 第七,在查获毒品的现场或者公安机关办案场所取样的,应当使用封装袋封装检材并加密封口,作好标记和编号,由取样人、犯罪嫌疑人和见证人在封口处或者指定位置签名并签署封装日期。犯罪嫌疑人拒绝签名的,侦查人员应当注明。从不同包装中选取或者随机抽取的检材应当分别独立封装,不得混合。对取样后剩余的毒品及包装物,应当按照前文提到关于封装的方法进行封装。选取或者随机抽取的检材应当由专人负责保管。在检材保管和送检过程中,应当采取妥善措施防止其发生变质、泄漏、遗失、损毁或者受到污染等。 第八,委托鉴定机构进行取样的,应当使用封装袋封装取样后剩余的毒品及包装物并加密封口,作好标记和编号,由侦查人员和取样人在封口处签名并签署封装日期。 四、审查送检程序是否合法 非制毒案件的情况下,一般只有两类检材,即毒品疑似物和生物检材。毒品疑似物的检测,是涉毒案件定罪量刑的关键所在。生物检材,是涉案人员是否吸毒的品格证据。若是制毒案件,检材还包括原料、半成品、废液、废渣、制毒设备残留物等。而“种毒”案件的检材则是原植物(如罂粟,麻黄草,大麻叶等)、种子、幼苗等。毒品检材在送检之前,一直处于侦查人员的保管控制之下,是否保持原有状态不受污染,是否存在漏检的情况,是值得关注的问题。鉴于此,审查送检程序是否合法,可根据以下方面进行判断。 第一,对查获的全部毒品或者从查获的毒品中选取或者随机抽取的检材,应当由两名以上侦查人员自毒品被查获之日起三日以内,送至鉴定机构进行鉴定。具有案情复杂、查获毒品数量较多、异地办案、在交通不便地区办案等情形的,送检时限可以延长至七日。鉴定材料应当真实、完整、充分。 第二,侦查人员送检时,应当持本人工作证件、鉴定聘请书等材料,并提供鉴定事项相关的鉴定资料,需要复核、补充或者重新鉴定的,还应当持原鉴定意见复印件。 第三,送检的侦查人员应当配合鉴定机构核对鉴定材料的完整性、有效性,并检查鉴定材料是否满足鉴定需要。公安机关鉴定机构应当在收到鉴定材料的当日作出是否受理的决定,决定受理的,应当与公安机关办案部门签订鉴定委托书,不予受理的,应当退还鉴定材料并说明理由。 第四,毒品含量问题直接关系到实际毒品的数量,而毒品的数量是毒品犯罪案件定罪量刑最重要的标准。具有以下情形的,应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定:(1)犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的;(2)查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的;(3)查获的毒品可能大量掺假的;(4)查获的毒品系成分复杂的新类型毒品,且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的;(5)人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。进行含量鉴定的检材应当与进行成分鉴定的检材来源一致,且一一对应。 五、审查鉴定机构、鉴定人员的资质 首先,从事司法鉴定业务的机构,必须具备相应资质的相关人员。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定,可从五方面进行审查。第一,是否具有高级专业技术职称的人员;第二,是否具有专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上的人员;第三,是否具有司法鉴定业务相关工作十年以上经历,具有较强的专业技能的人员;第四,是否存在因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的,受过开除公职处分的,以及被撤销鉴定人登记的人员;第五,是否有明确的业务范围、仪器、设备、检测室以及每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。 其次,《公安机关鉴定人登记管理办法》九条规定,个人申请鉴定人资格的,应当具有与所申请从事鉴定项目相关的高级警务技术职务任职资格或者高级专业技术职称,或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作或研究五年以上,或者具有与所申请从事鉴定项目相关工作十年以上经历和较强的专业技能。若不符合前述条件,鉴定人的资格将被否定,鉴定意见书不得作为定案依据。 此外,需要注意的是,《公安机关鉴定规则》第三十一条第二款已经明确规定,鉴定的实施,应当由两名以上具有本专业鉴定资格的鉴定人负责。实务中,鉴定意见书会出现其中一名鉴定人员为助理鉴定员,而助理鉴定员的身份并不适格,不具备鉴定资格,最终将导致鉴定意见书不具有证据能力。 最后,根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》的规定,司法行政机关对经检察机关、公安机关、国家安全机关审查合格的所属鉴定机构和鉴定人进行备案登记,编制和更新国家鉴定机构、鉴定人的名册并公告。省级检察机关、公安机关直接管理、审查合格的鉴定机构和鉴定人的相关材料送交同级司法行政机关进行备案登记。另外,《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条也有规定,从事物证类鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。因此,可在司法行政部门申请查看从事毒品等物证鉴定的鉴定机构和鉴定人员的资质,一般还可以直接通过国家司法鉴定名录网(http://www.sfjdml.com/web/toorg)或当地省司法厅官网,还有12348网站及12348各省法网进行查实鉴定机构和鉴定人员的资质。 六、审查检验时有关标准的适用 首先,《司法鉴定程序通则》第二十三条规定,司法鉴定人进行鉴定时,应当按下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法:(一)国家标准;(二)行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。该顺位是基于特殊目的考虑,故鉴定人在鉴定时,应当严格适用标准顺位,有国家标准的,优先适用国家标准,没有国家标准的,再使用行业标准或者技术规范,如果两者都没有,则采用专家标准。 中华人民共和国国家标准公告的2013年第10号文件有关于毒品检验的三个国家标准,分别是标准号为182 GB/T 29635-2013 的《疑似毒品中海洛因的气相色谱、气相色谱-质谱检验方法 》;标准号为183 GB/T 29636-2013的 《疑似毒品中甲基苯丙胺的气相色谱、高效液相色谱和气相色谱-质谱检验方法》;标准号为184 GB/T 29637-2013 《疑似毒品中氯胺酮的气相色谱、气相色谱-质谱检验方法》因此,在对海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮进行检验时,应适用国家标准。但其中关于甲基苯丙胺的检验,在司法实践中,有的时候会适用《甲基苯丙胺的定性定量检验方法》IFSC 04-02-07-2011,该标准系公安部物证检验中心制定的行业标准,甚至有的使用FSCGD-FF-3000-343-2010,而该标准是专家的实验室标准。但甲基苯丙胺的检验已经有国家标准,检验时应当依据国家标准进行。同时还需要注意是否存在适用此毒品的检测标准去检测彼毒品的情况,比如,用海洛因的检验标准来检验甲基苯丙胺。 其次,根据《公安机关物证鉴定规则》第45条的规定,以及《理化检验报告书的编写规定》(GA/T 201 1998)的规定,理化检验报告书中本应当具有毒品的鉴定图谱,但实务中却非常少见。每种毒品都有其独特的理化检验方法,图谱存在的意义在于将鉴定过程可视化,通过直观的图谱,可以很好的判断出鉴定人使用检验毒品的标准和方法。如果在具体案件的卷宗并没有发现毒品的鉴定图谱的,应当立即申请提供,如果有毒品鉴定图谱,则应当及时根据图谱审查检验毒品所适用的标准和方法。
03/102022
杨艺:以全国范围内100个判例看“按摩店型”组织卖淫罪和容留卖淫罪的定性界分
最高法、最高检在2017年出台了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释),其中第一条规定,以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。解释第八条规定,引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚: (一)引诱他人卖淫的; (二)容留、介绍二人以上卖淫的; (三)容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的; (四)一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的; (五)非法获利人民币一万元以上的。 单从法条来看,组织卖淫强调的是行为人与卖淫人员之间存在着管理或者控制的关系,而容留卖淫则没有这一要求,并且两罪在客观行为表现方面存在一定程度的重合性,即行为人都有可能采取招募、雇佣、纠集的手段来实施犯罪。因此,“管理、控制”才是区分组织卖淫罪和容留卖淫罪的关键。 而“管理、控制”主要体现在三个方面:第一,成立卖淫组织;第二,管理卖淫人员;第三,安排卖淫活动。这三个方面相辅相成,缺一不可。笔者通过威科先行检索查阅了卖淫类相关案例100个,并从中摘取出8个较为典型的案例对本人的观点进行佐证,具体见下文。 一、成立卖淫组织 卖淫组织的成立一般是组织者通过采取招募、雇佣等方法掌控一定的卖淫人员,从而实现其组织卖淫并从中牟利的目的。实践中,行为人为了逃避侦查,往往会采取名为经营“按摩、推油”服务,实为提供场所供卖淫人员卖淫的方法,并从中牟利。但笔者通过检索发现,并非所有的类似情形都被定性为组织卖淫罪,罪名的认定在一定程度上取决于行为人设立经营场所的目的。 若行为人经营按摩店就是为了从事卖淫活动,那么实际上其是利用开设按摩店形成的天然优势来达到自己的非法目的,其主观上有组织卖淫的直接故意,客观上实施了招募、雇佣卖淫人员的行为,当然构成组织卖淫罪。相反,若行为人是在经营过程中由于生意不景气而容留卖淫人员卖淫以提高收入,此种情形通常被认定为容留卖淫罪。因为此时行为人主观恶性明显更小,社会危害性也更低,其并无组织行为,若将其一并认定为组织卖淫罪,则违背了罪责刑相适应的原则。笔者将通过以下两个案例进行对比来印证此观点。 1.黄某容留卖淫一审刑事判决 案 号:(2021)赣1002刑初5号 罪 名:容留卖淫罪 裁判要点:被告人黄某租下一处民房开设按摩店,正常经营按摩生意。因生意不景气,2020年7月起转行利用该店从事卖淫活动,先后容留了陈某1、肖某、艾某等三名女性在该店卖淫。三名卖淫女与嫖客发生性关系,每次服务收150元至200元不等嫖资。卖淫女每次通过微信转账的方式支付给黄某50元或60元的抽成。本院认为,被告人黄某容留三人在其按摩店内卖淫,其行为已构成容留卖淫罪,公诉机关的指控成立,本院予以确认。 2.徐某、李某组织卖淫一审刑事判决 案 号:(2021)粤2071刑初1711号 罪 名:组织卖淫罪 裁判要点:2020年5月起,被告人徐某与王某、康某夫妇(另案处理)合股在中山市石岐区合股经营兴源足浴中心期间,组织曾某富、邱某菊等7名卖淫女提供“打飞机”“波推”“口交”等涉黄服务,纠集覃某、韦某、屈某(均另案处理)等人分别担任前台收银、经理、主管等职务,从事组织卖淫活动。其中,徐某作为直接管理者,负责管理兴源足浴内的大小事务,包括技师、员工的招聘及管理,同时负责前台收银、登记台账,并与康某交接技师提成报表,定期将足浴中心营业收入转入王某银行账户。兴源足浴中心在收银台设有报警遥控器,可直接控制按摩房内灯光,遇有检查时,通过遥控机闪烁房间内灯光通知正在卖淫嫖娼人员,以逃避侦查。2021年1月,被告人徐某招募被告人李某为服务员,负责接待嫖客、介绍套餐及收取嫖资。至案发时,兴源足浴中心通过卖淫收入共计人民币548730元。本院认为,被告人徐某、李某无视国家法律,结伙组织他人卖淫,其行为均已构成组织卖淫罪,应依法惩处。 二、管理卖淫人员 管理卖淫人员是指组织者通过制定、确定相关的人、财、物管理方法,甚至是对卖淫行为的标准进行规定,从而与卖淫人员之间形成管理和被管理的关系。通常表现为组织者在按摩店内规定了卖淫方式、服务价格、分成比例、上下班制度,如不允许卖淫女超越其规定的方式提供卖淫服务,不允许接受客人小费、上班迟到早退、中途离岗罚款等,或者通过扣押卖淫人员的财物、证件等,以维系卖淫组织者与卖淫人员的管理或控制关系。 从上述管理特征中,我们可以看出管理行为和容留行为在一定程度上存在竞合。若行为人开设的按摩店内同时提供了正规按摩和色情服务,此时经营者为了按摩店能正常经营会设立经营管理制度,但不能将两种管理特征认定为是同一种。因为正规的足浴店中都会存在管理规定,如上下班制度、服务项目等,而专供卖淫的按摩店中的各项管理制度则均是围绕鼓励和保障卖淫活动展开。此时应对二者做明确的界定,不能一概而论。笔者认为区分二者的关键在于行为人是否对卖淫人员存在人身自由的控制,即是否存在扣押卖淫人员财物、证件的行为。同样,笔者将通过两个案例来印证此观点。 1.雷某容留卖淫一审刑事判决 案 号:(2016)赣0103刑初529号 罪 名:容留卖淫罪 裁判要点:2015年12月,被告人雷某租赁本市西湖区桃花二村15号店面开设了一家无名按摩店,先后有小徐(姓名不祥)、小红(姓名不祥)、李某1、柴某等4人来到该店应聘按摩小姐,并从事卖淫活动。被告人雷某与按摩小姐约定每晚6-7点上班,第二日凌晨1-2点下班,与客人发生一次性关系收费150元,按摩小姐得100元,雷红花得50元,并为按摩小姐免费提供伙食。经查,现有的证据能够证实的是案发当天在被告人雷某所经营的无名按摩店里公安机关抓获从事卖淫活动的卖淫女仅为两人,且两名卖淫女均证实到被告人雷某所经营的按摩店上班不到两天时间直至案发当天从事卖淫被抓,虽然被告人雷某客观上接受了卖淫女的应聘从事卖淫的行为,但管理比较松散,仅免费提供伙食及规定上下班时间,且来去自由只要提前打个招呼就可以走,对卖淫女的人身自由以及财产并没有进行实际有效地控制和管理,相反,被告人雷某本人供述、卖淫女及嫖客的证言、辨认笔录等证据能够证实的是由被告人雷某负责接待嫖客并谈价,并提供场所由嫖客对卖淫女进行挑选后从事卖淫嫖娼活动以牟利,其行为应认定为容留、介绍卖淫罪。 2.朱某组织卖淫一审刑事判决 案 号:(2019)赣0103刑初880号 罪 名:组织卖淫罪 裁判要点:2018年1月,被告人朱某、徐某(已判决)、蔡某(已判决)、雷某(另案处理)经商议后在南昌市西湖区洪城路778号星河国际商铺开设“魔指足道会所”对外提供“打手枪”加半祼按摩、口吹卖淫服务,收费348元每次。朱某在该会所占股25%、徐某占股10%、蔡某占股25%、雷某占股40%。该卖淫场所共招募、雇佣了十余名卖淫女,并聘用余某、王某、项某、李某(上述四人均已判决)在会所内从事接客、安排卖淫女上钟等工作。为有效管理、控制卖淫女及卖淫活动,徐某、蔡某、雷某、朱某等人规定卖淫方式,服务价格、上下班制度,如不允许卖淫女超越其规定的方式提供卖淫服务,不允许接受客人小费、上班迟到早退、中途离岗罚款等。经查,被告人朱某及同案犯徐某、蔡某、余某、王某、项某的供述、卖淫女的证言、查获的会所规则制度、温馨提示、指认照片等证据均能证明被告人朱某及同案犯徐某、蔡某、股东雷某作为魔指会所这一卖淫场所的股东仅对经营会所进行了职责分工,但对卖淫场所以及卖淫小姐均存在组织管理及控制的行为,且情节严重。本院认为,被告人朱某为获取非法利益,伙同他人招募、组织十余名卖淫小姐在其所开设的卖淫场所从事卖淫活动,情节严重,其行为均已构成组织卖淫罪。 三、安排卖淫活动 安排卖淫活动是指组织者通过推荐、介绍、招揽嫖客,安排相关服务,提供物质条件,从而保障卖淫活动的实施。但在实务中,行为人若仅仅只是安排了卖淫活动,则不构成组织卖淫罪。因为在容留卖淫罪中,行为人也会对卖淫活动进行排班、记账,抽取提成(包括卖淫收入交由行为人暂时管理,待卖淫人员工作满一定期限后再平分)以及统一组织培训并发放工作包(包括一些卖淫活动所需要的物品)等。因此笔者认为,在行为人管理、控制卖淫人员的前提下,其安排了卖淫活动才构成组织卖淫罪。具体有以下案例支撑笔者的观点: 1.胡某容留卖淫一审刑事判决 案 号:(2016)赣0821刑初36号 罪 名:容留卖淫罪 裁判要点:被告人胡某协助他人经营管理吉安县美博名流会所期间,明知会所存在卖淫活动,仍进行日常管理并从中获利。会所会统一组织培训并发放工作包(包括一些卖淫活动所需要的物品),嫖客由会所招揽,会所给每个卖淫的女子分别定价,其每次卖淫的标价为700元,由会所向嫖客收取,所得的钱款其得350元,会所得350元。经查,被告人胡某系公安机关在美博名流会所执法时被现场抓获,到案后多次翻供且不能说明合理事实和理由,但其部分供述内容能与证人吴某甲、李某、何某、徐某、王某的证言相印证,足以证实被告人胡某在美博名流会所具有一定的管理职责,其明知会所存在卖淫女从事卖淫活动的行为,仍协助提供场所容留卖淫,容留他人卖淫,其行为已构成容留卖淫罪。 2.杨某容留卖淫一审刑事判决 案 号:(2019)陕0902刑初538号 罪 名:容留卖淫罪 裁判要点:2018年11月,被告人杨某为牟取非法利益,租用安康市汉滨区水电三局张岭一区9栋2单元103室房屋准备开设足浴店,租用安康市汉滨区水电三局张岭一区10栋3单元302室建立卖淫窝点,于2018年12月开设足浴店。随后被告人杨某通过微信联系、上门寻访、从他人店里喊人等方式,先后招募阮某某、罗某某、李某某、李某、娜某等人,由被告人杨某提供吃住、准备避孕套,卖淫女性向他人提供性服务,在该店从事卖淫嫖娼活动,嫖娼人员通过现金、微信扫码等方式结算嫖资,每次收取嫖资100元,被告人杨某每次抽取40元。本院认为,被告人杨某引诱、容留他人卖淫,其行为已构成引诱、容留卖淫罪。 3.郑某1、郑某2、包某、周某容留卖淫一审刑事判决 案 号:(2021)苏1112刑初32号 罪 名:容留卖淫罪 裁判要点:2020年8月2日至9月3日间,被告人郑某1、郑某2等人在共同经营的镇江市丹徒区宝龙广场“某某御足”足疗店、爱民路“某某”足疗店内,容留吴某某、李某、贾某、符某某等4人向王某甲、荆某某等人卖淫,并雇佣被告人包某、周某对上述二足疗店进行管理,主要负责在足疗店内接待嫖客、带领嫖客去包厢、通知卖淫女上钟、收取嫖资等工作,被告人包某领取固定工资、被告人周某从卖淫违法所得中抽成。本院认为,被告人郑某1、郑某2、包某、周某容留他人卖淫,被告人周某还介绍卖淫,其行为均已触犯刑法,构成容留、介绍卖淫罪。 4.刘某、兰某容留卖淫一审刑事判决 案 号:(2019)鲁1323刑初468号 罪 名:容留卖淫罪 裁判要点:2018年11月,被告人刘某在沂水县城东环路经营“秋之韵足道”养生会馆期间,容留尹某、蒋某1、王某2、王某3(均已处罚)等八名女子在其店内从事卖淫活动。被告人兰某在明知店内存在卖淫违法行为的情况下,仍然担任秋之韵足道养生会馆经理,协助刘某从事经营管理工作。 另陈某、王某1的证言证实由老板刘某直接给技师培训或者开会。 本院认为,被告人刘某、兰某容留多人向他人卖淫,应当以容留卖淫罪追究其刑事责任。 从以上案例中我们可以看到,行为人尽管安排了卖淫活动,但由于其并不存在组织行为,因此法院未将其认定为组织卖淫罪。 综上所述,认定行为人行为性质的关键在于其是否存在组织行为,而组织行为体现在其主观上是否有组织卖淫的故意,客观上是否对卖淫人员形成了管理和控制。至于行为人实施的推荐、介绍、招揽行为以及为卖淫人员提供物质条件、对卖淫人员进行培训等不能作为认定行为人是否构成组织卖淫罪的必要条件。虽然两罪都有“容留”的行为,但是组织卖淫罪中的“容留”行为是一种作为的犯罪,行为人既为卖淫嫖娼者提供场所和其他便利,也对卖淫者进行领导和控制;而容留卖淫罪中的“容留”行为既可以作为的方式出现,也可以不作为的方式出现,即存在被动接受的情形。此外,组织卖淫罪中的卖淫场所一般具有固定性和专用性,而容留卖淫罪中的卖淫场所有的并不固定,只是偶尔为之。同时,我们也需要注意,容留卖淫罪主要有以下几方面特点:第一,容留者与卖淫人员地位平等,不存在隶属关系;第二,卖淫人员不是以组织名义而是以个人名义卖淫;第三,卖淫者来去自由,其是否卖淫取决于自身意志;第四,卖淫人员的卖淫活动具有临时性、流动性等特点。因此,在认定行为人构成何罪时,我们可以从本文所提供的几个角度出发,明确两罪的区别,以期对行为人准确定性。 参考文献 [1]远桂宝. 以实行行为界定卖淫犯罪“组织行为”[N]. 检察日报,2021-09-03(003).DOI:10.28407/n.cnki.njcrb.2021.004476. [2]祁飞. 组织卖淫罪与容留卖淫罪的司法认定[N]. 江苏法制报,2011-05-23(006).DOI:10.28466/n.cnki.njsfz.2011.001167. [3]刘宪权,袁野.组织卖淫罪法定刑设置失衡与解决路径[J].华南师范大学学报(社会科学版),2021(01):129-138+196. [4]张明楷.协助组织卖淫罪的重要问题[J].中国刑事法杂志,2021(05):3-22.DOI:10.19430/j.cnki.3891.2021.05.001. [5]胡洋,杨堃.管理或者控制他人卖淫的认定[J].人民司法,2020(08):28-31.DOI:10.19684/j.cnki.1002-4603.2020.08.008. [6]陈兵.组织、协助组织卖淫罪相关问题实证研究[J].人民司法,2020(19):34-39.DOI:10.19684/j.cnki.1002-4603.2020.19.009. [7]孙若尘.组织卖淫罪与容留卖淫罪的界限[J].人民检察,2019(09):76.
03/072022
李尧君:司法实务中应严格认定追诉时效延长制度中的“逃避侦查”
《刑法》第八十八条规定了追诉时效延长制度,即“在检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告,法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。”然而,现行法律对“逃避侦查”并未明确界定,司法实务中亦没有相关判例可参考,致使如何准确判断行为人“逃避侦查”在理论及实务界均存在很大争议。 本文即是以该争议为出发点,以检索出的司法裁判文书为基础,结合当下理论主流观点,试图对“逃避侦查”形成准确判断,继而总结类案中的辩护要点。 一、关于“逃避侦查”裁判文书的案件分析 为了解实务中如何判定“逃避侦查”,笔者以“已过追诉时效”“逃避侦查”“刑事”为检索词,从威科先行数据库中检索出242份裁判文书。因本文主要探讨的主题系关于追诉时效延长制度中“逃避侦查”的如何判定,经过查阅,笔者再次筛选统计案例,剔除部分“被害人在追诉期限内提出控告,公安机关应立案而不予立案”“在追诉期内又犯罪导致未过追诉时效”等案件,共收集了有效样本203份。 表1即是通过威科先行数据库中检索出的203份裁判文书的地域分布情况。通过以上案例分析,发现以下问题: 1.在203份裁判文书中,律师提出的“被告人不存在逃避侦查的行为,本案已过追诉时效”类辩护意见被采纳的仅有30份,占比极低。 2.由于173份未采纳辩护意见的裁判文书中判定被告人存在逃避侦查行为的裁判理由呈现多样化表达形式,故通过列举典型案例的方式来说明实践中的裁判理由。值得一提的是,在173份裁判文书中也存在不少并未对判断被告人存在逃避侦查作出详细说明解释,仅简单阐述“因被告人存在逃避侦查的行为,所以不受追诉时效限制”,这样明显不利于维护被告人的合法权益。 从以上裁判文书的统计分析,不难发现司法实践中对“逃避侦查”的判断适用了扩大解释,广泛认可的观点是:只要行为人作案后掩饰、隐瞒了作案证据,或者不如实供述犯罪事实,或是潜逃异地等均认为是逃避侦查,进而适用追诉时效延长制度之规定。 二、“逃避侦查”的认定标准更适于限缩解释 1.理论界的主流观点 关于“逃避侦查”如何界定,学术上并未达成一致。一种观点认为,“逃避侦查或者审判”应限于积极的、明显的,致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为,主要包括积极逃跑、畏罪潜逃或藏匿;另一种观点认为,行为人在实施犯罪之后,除了实施逃避、隐匿活动外,还包括通过实施毁灭犯罪证据、到案后不如实供述等妨碍侦查或审判的行为,也包括主观上不是出于逃避侦查或者审判,而是因为工作生活的需要而变更住所、单位等,客观上对侦查、审判造成妨碍的;甚至还有观点认为除自首、当场被抓获或者扭送司法机关后立案且未再逃避的以外,其他情形均可归于“逃避侦查或审判”。 但当下学术界的主流观点是应当坚持保障人权与惩罚犯罪并重的理念,对“逃避侦查”作限缩解释。全国人大常委会法工委刑法室主任王爱立在其主编的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》中明确:“根据刑法的规定和追诉时效制度的立法目的,以及关于不受追诉时效期限限制的条件设定本身所要解决的问题,‘逃避侦查或者审判’主要是指以逃避、隐藏的方式逃避刑事追究,不应包括消极不到案等情况。”另张明楷教授亦明确指出:“‘逃避侦查与审判’,应限于积极的、明显的、致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为,主要是指在管辖机关已经告知其不得逃跑,藏匿甚至采取强制措施后而逃跑或者藏匿;对于行为人实施毁灭证据、串供等行为的,不宜认定为‘逃避侦查与审判’。如果对‘逃避侦查与审判’作过于宽泛的理解,追诉时效制度会丧失其应有的意义。” 2.从严解释“逃避侦查”更符合追诉时效制度设立的应有之义 刑法对犯罪人刑事责任的追究是应罚与需罚之间的博弈,追诉时效制度就是应罚与需罚博弈的结果。我国刑法第八十七条是对犯罪嫌疑人需罚的追诉期限的合理性考量,而第八十八条、八十九条所规定的例外情形本质即是犯罪嫌疑人需罚性的延长。追诉时效延长制度的设立初衷在于防止犯罪人利用追诉时效制度逃避处罚进而继续犯罪,是为保证追诉时效制度顺利完成并减少其负面效应而设置的一种修正制度。但刑法以惩治犯罪与保障人权为基本立足点,任何规范以及对规范的解释均不可打破二者的平衡。因此对于追诉时效延长制度规定必须严谨适用,在解释和理解例外规定中较为模糊的概念时更应从严掌握。 三、追诉时效延长制度的辩护要点 1.逃避侦查中行为人必须主观上有逃避追诉的意图,客观上有逃跑或者隐匿的行为 其中“逃跑”主要包括逃离异地等情形,“隐匿”包括通过改变容貌、体貌及改名换姓或使用虚假身份证明进行活动等,而对于犯罪嫌疑人“不如实供述”“串供”等行为却不宜认定为“逃避侦查”。因为虽“串供”等行为具有妨碍侦查或者审判的性质,但该行为并不能使侦查或者审判无法进行。即“串供”行为仅是对追责产生不利影响,但该影响完全应由侦查机关加以克服,而克服的过程本身就是侦查行为应有之义。 再者,是否如实供述罪行与逃避侦查的判断并无必然联系。因为在司法实务中绝大多数犯罪嫌疑人都是不配合或不完全配合的,要求犯罪嫌疑人都作如实供述系不具有期待可能性的。虽我国《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人面对侦查机关的讯问有如实回答的义务,但亦规定了“不得强迫任何人自证其罪”的法律原则,故从法律的程序正义性出发,犯罪嫌疑人未如实供述之时,也不得对其行为作不利地推论。 2.立案侦查和逃避侦查必须同时具备 笔者在检索案件时发现有些裁判文书中认为只要案件已经立案侦查,那么犯罪行为就不再受追诉时效的限制。这明显是对法律规定理解和适用的错误性认识。我国刑法规定诉讼时效制度的初衷是为了有效实现刑法目的,体现宽严相济的刑事政策,有利于司法机关集中精力追诉现行犯罪,并利于社会秩序的安定。具体表现在: (一)对已经超过追诉时效规定期限的犯罪分子不再追究刑事责任,体现了我国惩罚与教育相结合的刑罚目的,有利于促使罪犯改过自新,重新回归社会。犯罪人在实施犯罪后,较长时间内没有再犯罪,说明其通过自我改造,已有改恶从善的表现,人身危险性已在一定程度上减弱,达到了适用刑罚所要达到的预防犯罪的目的,不致再危害社会,在这种情况下,追究其刑事责任就失去了实际意义。 (二)从社会关系修复的角度看。时过境迁,一定时间以后被犯罪所侵害的社会关系趋于稳定,被害人的感情逐渐平复,犯罪人有了新的社会生活和社会关系,这种情况下,如果对符合条件的案件采取不再追诉的对策,可能更有利于化解社会矛盾,使已改过自新的罪犯放下包袱,安心生活和工作,促进社会和谐。如果在案件已经经过较长时间,追究必要性已经不大的情况下,仍严格予以追诉,反而可能导致社会矛盾再次爆发,总体上并不利于社会秩序安定。 根据《刑法》第八十八条第一款规定,时效延长必须同时具备两个条件:(1)检察院、公安机关、国家安全机关已立案侦查或者法院受理了案件;(2)行为人逃避侦查或者审判。如果案件一经司法机关立案、受理就不再受追诉时效的限制,不仅必然会造成众多案件的长期积压的现实难题,亦与追诉时效制度的立法本意背道而驰。 3.审查认定“逃避侦查”的证据要点 刑事司法中,若犯罪嫌疑人或被告人提出没有逃避侦查,行为已超过追诉时效的理由之时,追诉机关应对行为人有逃避侦查的行为承担证明责任。根据统计案件发现,可以作为证明行为人逃避侦查的证据包括但不限于:第一,根据侦查机关的立案决定书、人民法院的受案决定书等文书证明侦查机关已立案、人民法院已受理案件;第二,通过询问笔录、权利义务告知书等证据证明在立案后侦查机关对案件进行了侦查或对行为人采取了强制措施;第三,根据行为人亲属的证言、村民委员会或居民委员会的证明等其他相关人员等证据证明行为人实施了藏匿、逃跑等行为。辩护人可以通过证据审查反向论证“现有证据不能证明被告人在追诉期限内有逃避侦查行为”,继而使案件依法终止审理。(见表4) 准确认定“逃避侦查”在司法实践中处于重要地位,是判断某一具体案件是否适用追诉时效制度的关键。但因现有法律并未明确规定,致使理论界及实务界均未形成统一的判断标准。笔者认为应秉持刑法惩罚犯罪与保障人权并重的价值理念,对“逃避侦查”作严格解释,这亦符合追诉时效延长制度的设计初衷与现实意义。 参考文献 1.王爱立主编:《中华人民共和国刑法 条纹说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2021年版,第264页。 2.张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2021年版,第834页。 3.董玉庭:《逃避侦查简论——对刑法第八十八条的类型学解释》,《人民检察》2012年第19期,第12-13页。 4.刘文霞:《追诉时效制度问题探析》,《中国检察官》2021年第22期,第71-73页。 5.王敏:《追诉时效延长制度实务研究》,《人民法院报》2011年8月3日,第6版。 6.张武举:《如何理解我国刑事追诉时效中的几个问题》,《河北法学》2004年第4期,第73-75页。 7.张利娜,万蕾:《“逃避侦查或者审判”的认定——河南清丰法院判决被告人李某某故意伤害案》,《人民法院报》2017年12月14日,第6版。 8.王登辉,罗倩:《刑法第八十八条中“逃避侦查或者审判”之解析》,《人民法院报》2015年9月16日,第6版。 9.贾济东,赵学敏:《追诉时效中“逃避侦查”应如何理解》,《人民法院报》2020年5月21日。 10.廖新兰,阮能文:《追诉时效语境下的逃避侦查审判问题辨析》,《人民检察》2014年第13期,第64-67页。
03/012022
柏少金:如何对法医学人体损伤程度司法鉴定意见进行审查与质证
西方有一句著名的法律谚语:“法庭上只有证据,没有事实。”成功的辩护并非是庭审上的滔滔不绝,而应该是利用质证技能,巧妙地揭露据以定罪量刑的证据所存在的缺陷,从而得以维护当事人最大的合法权益。因此,只有在证据上发现问题,并攻破问题,最终的辩护效果才会更加显著。在刑事诉讼中,据以定罪的证据主要有八种,分别为物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据、鉴定意见。刑事诉讼的八种证据的特性均不相同,质证时,应当采取不同的质证方法,只有对不同种类的证据分别深入研究和分析后,才能够在实务中发现具体证据所存在的问题,最终也才能够找到具体的方法,准确地对具体的证据提出质证意见。 本文主要探究关于鉴定意见中法医学人体损伤程度鉴定意见的审查与质证。法医学人体损伤程度鉴定是指依据相关标准规定的各类致伤因素所致人身损害的等级划分,对损伤严重程度进行鉴定,然后作出结论。法医学人体损伤程度司法鉴定属于法医学临床鉴定的一种,法医学临床鉴定还包括人体残疾等级鉴定、人体功能评定、性侵犯与性别鉴定、炸伤、诈病、造作伤鉴定、医疗损害鉴定、骨龄鉴定,等等。 目前,在我国的司法实践中,人体损伤程度主要分为重伤、轻伤、轻微伤,重伤又分为重伤一级、重伤二级,轻伤又分为轻伤一级、轻伤二级、轻微伤和皮肉痛苦,该标准源于2014年1月1日正式实施的《人体损伤程度鉴定标准》,取代了原来的《人体重伤鉴定标准》《人体轻伤鉴定标准(试行)》《人体轻微伤的鉴定》等,将重伤、轻伤、轻微伤进行合并统一,最终形成“三等六级”(重伤、轻伤、轻微伤三等,重伤一级、重伤二级,轻伤又分为轻伤一级、轻伤二级、轻微伤和皮肉痛苦六级)。 法医学人体损伤程度司法鉴定意见作为刑事诉讼的一项证据,在刑事诉讼领域的地位举足轻重,鉴定的结论往往会直接决定行为人有罪与无罪或罪轻与罪重,在庭审中也往往会成为焦点。因此,在刑事辩护的过程中,关于对法医学人体损伤程度司法鉴定意见的审查与质证至关重要。 关于对法医学人体损伤程度司法鉴定意见的审查与质证的方法,笔者结合现有的理论有关规定以及个人实务经验,认为对法医学人体损伤程度司法鉴定意见的审查与质证,可以从以下几方面展开: 一、审查鉴定机构及鉴定人的法定资质 首先,从事司法鉴定业务的机构,必须具备相应资质的相关人员,如果不具备相应的资质,即便从事司法鉴定业务,其所做的司法鉴定意见也并不符合法律规定,不能适用于刑事诉讼活动。对此,可从四方面进行审查。第一,是否具有高级专业技术职称的人员;第二,是否具有专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上的人员;第三,是否具有司法鉴定业务相关工作十年以上经历,具有较强的专业技能的人员;第四,是否存在因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的,受过开除公职处分的,以及被撤销鉴定人登记的人员。若经审查后,相关人员不具备相应资质,或者虽具备相应资质,但曾因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的,受过开除公职处分的,以及被撤销鉴定人登记的,不能从事司法鉴定业务,即便作出司法鉴定意见,也会违反法律规定。 其次,司法鉴定机构必须有明确的业务范围、仪器、设备、检测室以及每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。如果不具备前述条件,其所做的司法鉴定意见的合法性将存在问题,也难以得出准确结论。 法律指引: 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条 具备下列条件之一的人员,可以申请登记从事司法鉴定业务: (一)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称; (二)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上; (三)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历,具有较强的专业技能。 因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的,受过开除公职处分的,以及被撤销鉴定人登记的人员,不得从事司法鉴定业务。 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》 第五条 法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的,应当具备下列条件: (一)有明确的业务范围; (二)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备; (三)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室; (四)每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。 其三,审查鉴定机构与鉴定人资质时,可以直接通过国家司法鉴定名录网(http://www.sfjdml.com/web/toorg)或当地省司法厅官网,当然还有12348网站及12348各省法网,直接检索其是否具备相应的资质。当具备相应资质时,还应当审查其资质是否在有效期限内,如果资质并未在有效期限内,其所做的鉴定意见不得作为定案依据。 二、审查鉴定人是否存在应当回避的情形 在刑事诉讼中,鉴定人作为诉讼参与人,也应当遵守回避制度的相关规定。如果鉴定人与诉讼利益相关者的任何一方之间存在“利害关系”,将会影响案件的公正。根据《公安机关鉴定规则》第十条规定:“具有下列情形之一的,鉴定人应当自行提出回避申请;没有自行提出回避申请的,有关公安机关负责人应当责令其回避;当事人及其法定代理人也有权要求其回避:(一)是本案当事人或者当事人的近亲属的;(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(三)担任过本案证人、辩护人、诉讼代理人的;(四)担任过本案侦查人员的;(五)是重新鉴定事项的原鉴定人的;(六)担任过本案专家证人,提供过咨询意见的;(七)其他可能影响公正鉴定的情形。”因此,在委托鉴定环节,就应当充分、明确告知并进行审查,防止鉴定意见的真实性受到影响。 三、审查检材 根据《最高人民法院关于适用》第八十四条的规定,在刑事诉讼案件中,应当着重审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠。因此,辩护人在质证时,应当及时着重审查检材的合法性,主要围绕审查检材的来源、提取、保管、送检过程是否合法。在法医学人体损伤程度鉴定中,应当着重对被害人的病历、检验报告、诊断书、医院拍摄与伤情相关的CT片、X光片等,进行审查,以明确检材是否真实、完整、充分。如果送检材料来源不明,缺少材料,鉴定对象与送检材料不一致,甚至送检材料明显与案件无关,或属于伪造材料的,根据《最高人民法院关于适用》第九十八条的规定,鉴定意见将不能作为定案依据。 四、审查鉴定程序是否合法 首先,司法鉴定机构须是在接受司法机关委托后,进行鉴定和出具鉴定意见。鉴定机构在收到委托后进行审查,经审查无误与委托机构签订委托书,委托书应当载明委托人名称、鉴定机构名称、委托事项、鉴定用途、鉴定材料,等等。同时,在鉴定的委托手续文书方面,还需要提供以下材料: (1)检材及样本资料清单; (2)符合鉴定数量、质量要求的检材和样本,并列出清单,对检材、样本及附送资料逐一登记,注明其名称、数量、性状、来源、收取、保全方法以及应予鉴定的确切要求; (3)案情介绍资料; (4)被鉴定人的基本情况; (5)轻重伤鉴定所需的原始门诊或住院病历记录、X光片、CT片、心脑电图等; (6)重新鉴定或复核鉴定的,须提供前一次或前几次的鉴定书及其附件。 因此,如果没有委托书和以上材料,那么伤情鉴定的合法性将存在问题。 其次,鉴定机构对同一事项进行鉴定时,鉴定人应当不得少于二人,且均具备相应鉴定资质。对复杂、疑难或者特殊鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。如果鉴定人少于二人,即使具备鉴定资质,也并不合法。 其三,鉴定的期限和完成鉴定的时间应符合规定。第一,鉴定期限需要根据不同的情况予以确,以原发性损伤为为主要鉴定依据的,伤后即可进行鉴定;以损伤所致的并发症为主要鉴定依据的,在伤情稳定后进行鉴定;以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的,在损伤90日后进行鉴定;疑难、复杂的损伤,在临床治疗终结或者伤情稳定后进行鉴定,根据公安机关人体损伤程度鉴定标准释义,疑难复杂、一时不能确定的损伤,要尽量在1年之内完成鉴定;鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验,原则上在损伤后3-6个月进行。第二,司法鉴定机构完成鉴定任务的时间,应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的,经机构负责人批准,完成鉴定的时限可以延长,延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的,应当及时告知委托人。 其四,鉴定意见书上应当注明鉴定机构并盖章,同时应由两名以上鉴定人签名或盖章。鉴定机构根据委托人对具体的委托事项作出鉴定意见书后,鉴定意见书上有鉴定机构的盖章,同时应当由两名以上的鉴定人在鉴定意见书上签名或盖章,否则合法性存在问题,将不得作为定案依据。 其五,鉴定意见应当及时送达。鉴定意见及时送达属于法定程序,如果未及时送达并向当事人宣告权利,那么伤情鉴定意见不符合法定程序。 综上,在程序方面,委托事项、鉴定人数、资质、鉴定时机、完成鉴定的时间,以及鉴定意见的送达等,均是辩护人对伤情鉴定质证的重点。 法律指引: 《司法鉴定程序通则》第十一条 司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。 《司法鉴定程序通则》第十六条 司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险,以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。 《公安机关鉴定规则》第十六 公安机关办案部门对与案(事)件有关需要检验鉴定的人身、尸体、生物检材、痕迹、文件、视听资料、电子数据及其它相关物品、物质等,应当及时委托鉴定。 《司法鉴定程序通则》第十九条 司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定;对复杂、疑难或者特殊鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。 《人体损伤程度鉴定标准》4.2.1 以原发性损伤为为主要鉴定依据的,伤后即可进行鉴定;以损伤所致的并发症为主要鉴定依据的,在伤情稳定后进行鉴定。 《人体损伤程度鉴定标准》4.2.2 以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的,在损伤90日后进行鉴定。 《人体损伤程度鉴定标准释义》4.2.3 ……疑难复杂、一时不能确定的损伤,要尽量在1年之内完成鉴定。 《法医临床鉴定规范》3.2.2 鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验,原则上在损伤后3-6个月进行。 《最高人民法院关于适用的解释 》第九十七条 对鉴定意见应当着重审查以下内容:…… (四)鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名。 《最高人民法院关于适用的解释 》第九十八条 鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据: ……(七)鉴定文书缺少签名、盖章的。 《刑事诉讼法》第一百四十八条 侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。 五、审查因果关系 当被害人被鉴定出的伤情等级已经达到入刑标准时,需要注意的是,应当及时审查其关联性,因为伤情等级不一定与案件有关。在一些案件中,并不排除被害人此前在现在受伤的部位已经存有旧伤,也不排除被害人在案发后,已经受伤的部位再一次收到伤害,从而导致伤情加重,并导致伤情等级直接升高,由原本不可能达到入刑标准的,直接达到入刑标准,由原本只是达到罪轻标准的,直接达到罪重标准。当出现此类情况时,辩护人应当及时提出意见,必要性时,可以申请对损伤后果与行为人的行为之间是否存在因果关系进行鉴定,以便于查证损伤情况具体是何原因造成。 六、审查鉴定意见与其他证据是否相互印证 完整的证据体系往往需要由不同的证据组成,证据与证据之间能够相互印证的,在案的相关证据才能够被采信。因此,鉴定意见能否被采信,当然还需要结合案件的其他证据进行综合评判,如果鉴定意见能够与其他证据相互印证,且足以排除合理怀疑的,那么鉴定意见才能够被法院采信。 以上为笔者个人对法医学人体损伤程度司法鉴定意见审查与质证的观点,文中不妥之处,敬请读者批评指正。
02/182022
付天:判决不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的裁判要旨
根据刑法第294条的规定:组织、领导、参加黑社会性质组织罪,是指组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作歹,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。 一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的主要特征 根据刑法第294条第5款的规定,黑社会性质组织应当同时具备以下特征:(1)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定(组织特征);(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定地经济实力,以支持该组织地活动(经济特征);(3)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶、欺压、残害群众(行为特征);(4)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序(非法控制特征)。司法机关应当严格按照法定特征认定黑社会性质组织,不应当扩大黑社会性质组织的范围。 结合刑法规定可知,涉黑组织包括组织领导者、积极参加者和一般参加者。组织者、领导者,是指黑社会性质组织的发起者、创建者,以及在组织中实际处于领导地位,对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子,既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者,也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。积极参加者,是指接受黑社会性质组织的领导和管理,多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动,或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出,以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子。一般参加者,是指除上述组织成员之外,其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。对于参加黑社会性质组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,不宜作为犯罪处理。 二、黑社会性质组织与恶势力犯罪集团之区分 恶势力犯罪集团可以看作是黑社会性质组织的“前身”。具有下列情形的组织,应当认定为“恶势力”:经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,欺压百姓,扰乱经济,社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上,纠集者相对固定,违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等,同时还可能伴随开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。具体区分见下表: (一)黑社会性质的组织 (二)恶势力犯罪集团 三、判决不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的裁判要旨 (一)麦某某等组织、领导、参加黑社会性质组织罪(再审)案 1.案号:(2014)泉刑再终字第1号 2.审理法院:福建省泉州市中级人民法院 3.裁判理由:从其组织特征看,本案主要是作为政府工作人员的邱某某、连某某、庄某某利用政府指派其去寻找福建炼油一体化项目工程弃土点的职便,得知林某某当时在泉港区沙格港务填土区承包一块填土工程需要大量土方,其三人即以私人名义与林某某合作,欲将弃土获得的收益归其所有,由林某某负责雇佣或临时叫来一些帮忙的人员。林某某所雇佣人员可以随时离开,并没有黑社会性质组织管理其成员常见的奖惩措施等内容,故不具备黑社会组织性质的组织特征。从经济特征看,本案卖土方票的收入系林某某等人所有,被雇佣人员并没有参与收入分配、管理、使用。有时在其人员打伤人后,还经协商予以经济赔偿,故也不具有黑社会组织性质经济特征。从行为特征看,其主要是利用福建炼油乙烯一体化项目施工管理部领导的支持,迫使施工单位向其购买土方票和按指定地点弃土;对部分不服从管理的单位和人员其主要是采取雇佣值班人员在福炼一体化三号门口进行拦截或跟踪、拍摄不买土方票或不按指定地点弃置土方的车辆,有时也有辱骂、威胁、围攻司机。但当发生纠纷时,主要是通过福建炼油一体化项目施工管理部领导出面协调解决,其暴力行为不明显。从非法控制特征方面看,对一体化项目弃土工程进行统一管理和实行定点倾倒弃土是一体化项目部和当地政府的要求。林某某等人在未经合法授权的情况下,以管理弃土和通过出售土方票收取管理费,其是通过行贿手段获得一体化项目施工管理部领导刘罗兆的支持,以执行一体化项目部下发的《现场土方管理规定》为名对一体化项目工程的弃土进行管理。而麦某某系受林某某雇佣为其进行弃土管理。故麦某某等人的行为不具备黑社会组织性质非法控制特征。从本案有关证据看,原审上诉人麦某某的违法犯罪行为尚不同时具备黑社会性质组织犯罪的四个特征,不符合黑社会性质组织犯罪的构成要件,检察机关在再审中意见认为原审上诉人麦某某的犯罪行为不具备黑社会性质组织犯罪的部分特征,因而不构成参加黑社会性质组织罪的理由成立,予以采纳。 (二)马某某、陈某某组织、领导、参加黑社会性质组织罪(二审)案 1.(2010)平刑终字第77号 2.审理法院:河南省平顶山市中级人民法院 3.裁判理由:根据全国人大的解释,“黑社会性质组织”应同时具备组织性特征、经济性特征、非法控制性特征和危害性特征。本案中,四名被告人虽多次实施违法犯罪活动,但组织性特征不明显,而且缺乏非法控制性特征,涉案人员没有为了争夺利益而打击排斥异己进而对相关行业或区域形成非法控制,对当地群众形成心理强制的证据不足。所以,四名被告人的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪,此上诉理由和辩护意见成立,予以采纳。 (三)张某某等组织、领导黑社会性质组织罪(一审)案 1.案号:(2015)南宛刑初字第197号 2.审理法院:河南省南阳市宛城区人民法院 3.裁判理由:首先,被纠集人之间呈现松散性,临时性特征,成员之间无规约、无组织纪律、无控制属性,犯罪核心成员及外围成员均不固定。其次,本案发生于南阳诚发农业发展有限公司承建新农村建设项目过程中,该项目系与政府合作项目,其获取利益来自于企业正当经营,不是通过犯罪获取经济利益。第三,张某某等人暴力手段有一定收敛和指向性;第四,张某某等人的犯罪没有非法控制特征。其实施的违法犯罪活动既非针对不特定群众,也没有称霸一方、或者在一定区域或者行业内形成控制的犯罪故意。综上,张某某、刘某等人不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。 (四)韦某甲等组织、领导、参加黑社会性质组织罪(再审)案 1.案号:(2015)南川法刑再初字第1号 2.审理法院:重庆市南川区人民法院 3.裁判理由:虽然,再审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致,但是该事实和行为不符合“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”中的非法控制特征,即危害性特征。所以,原审被告人韦某甲受王某甲、韦某乙邀约参加的违法犯罪活动,均是王某甲、韦某乙为了自己所非法开设的小煤窑的经济利益而实施的,既没有在一定区域或者行业内形成非法控制,也没有造成重大影响。故原审判决韦某甲犯参加黑社会性质组织罪,属定性、适用法律错误,应当依法予以纠正。 (五)杨某甲等组织、领导、参加黑社会性质组织罪(再审)案 1.案号:(2015)原刑再初字第1号 2.审理法院:河南省原阳县人民法院 3.裁判理由:原审被告人杨某甲与他人没有形成较固定的犯罪组织,且不具有一定的经济实力和经济来源,没有控制某一行业或区域,从而破坏经济和社会生活秩序,即不具备非法控制特征,原审被告人杨某甲关于行为不符合组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪特征,不符合该罪的构成要件,故公诉机关认为原审被告人杨某甲犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪罪名不成立。 (六)胡某某、张某某等组织、领导、参加黑社会性质组织罪(一审)案 1.案号:(2013)南宛刑初字第652号 2.审理法院:河南省南阳市宛城区人民法院 3.裁判理由:首先,犯罪针对特定对象,胡某某、张某某、何某某是正常的工作关系,三人与其他人也未结成较为固定的组织,何某某纠集的人员有突发性、临时性,不具有稳定性、规模性,人与人之间呈现松散性,成员之间无规约、无组织纪律、无控制属性,胡某某、张某某、何某某属于公司职工,犯罪核心成员属性不明显,外围成员不固定。其次,诚发公司本次是城中村改造项目,其获取利益来自于企业正当经营,不是通过犯罪获取经济利益。第三,暴力手段并非肆意妄为,而是有一定收敛和指向性(胡、张均有明确表示吓唬吓唬,不能出大事;犯罪对象是拒拆迁户)。第四,非法控制特征没有,何某某等人仅是为完成拆迁任务。不是为控制一个行业或领域,也没有称霸一方、在一定区域或者行业内形成控制的犯罪故意,另外,黑社会性质组织犯罪的犯罪价值取向是企图在以刑罚为后盾的法律秩序中建立以暴力犯罪手段为后盾的反社会秩序,胡某某等人的行为与此明显不同。故胡某某、张某某、何某某不构成组织、领导黑社会性质组织罪。 (七)邢某献、邢某民、邢某瑞、邢某银、邢某良组织、领导黑社会性质组织罪(一审)案 1.案号:(2010)濮刑初字第260号 2.审理法院:河南省濮阳县人民法院 3.裁判理由:认定黑社会性质组织必须同时具有组织特征、经济特征、行为特征及危害性特征。而本案中,被告人邢某献以其村支部书记身份纠集本村部分村民及邢某献亲戚参股而形成的合伙组织,他们时分时合,获得非法利益后,两次分红,没有用于组织本身发展壮大的经济基础,故他们不具有认定黑社会性质组织要求的组织特征和经济特征。虽然他们以采取胁迫手段实施强迫交易,破坏生产经营、寻衅滋事、敲诈勒索等犯罪行为来实现对濮范高速公路第十标段筑路材料供应权的非法控制,但这种没有稳定严密的组织机构和一定经济实力,仅有胁迫手段来实现非法控制的犯罪组织不能认定为黑社会性质组织,公诉机关指控邢某献构成组织、领导、黑社会性质组织罪,邢某瑞、邢某民、邢某银、邢某良构成参加黑社会性质组织罪罪名不成立。 (八)焦某某、李某某、王某、王某某、曹某某组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪(一审)案 1.案号:(2010)站刑初字第86号 2.审理法院:河南省焦作市中站区人民法院 3.裁判理由:本案中,被告人焦某某等五人之间没有组织所应当具备的比较明确的层级和职责分工,不能把其他被告人平时听从被告人焦某某以及在赌博犯罪过程中的分工(焦某某安排王某保管其在赌场上的非法获利和赌资,安排李某某帮其应门,曹某某等人在赌场外放哨)理解成黑社会组织分工,其人员组织也并不稳定(焦某某经常和李某某、王某在一起,王某某不经常和焦某某见面,有事才联系,曹某某经常和王某某在一起,并不和焦某某直接联系),也没有一定的组织纪律、活动规约,因此不符合“组织特征”。焦某某在赌场上给王某、李某某、曹某某等人开工资或奖金属于获利后的个人利益分配,公诉机关没有证据证实焦某某通过开设赌场获利用于支持组织活动,因此不符合“经济特征”。在伤害芦某某案件中仅有被告人王某某、曹某某参与,其余被告人并不知情。在伤害逯某某、郭某某案件中,均为被告人临时纠合,并无事前组织预谋,公诉机关没有证据证实焦某某等人有组织地进行多次违法犯罪活动,因此不符合“行为特征”。本案被害人案发后均有报案材料,没有证据证实其受被告人威胁不敢举报、控告,也没有证据证实被告人对焦某的赌博等非法行为进行了控制或影响,公诉机关不能证实被告人在一定区域和行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会秩序,因此不符合“危害性特征”。综上,被告人焦某某等五人并不符合黑社会组成要件,不能认定被告人焦某某犯组织、领导黑社会性质组织罪,被告人王某、李某某、王某某、曹某某犯参加黑社会性质组织罪。 (九)李某某等组织、领导、参加黑社会性质组织罪(一审)案 1.案号:(2019)甘1002刑初134号 2.审理法院:甘肃省庆阳市西峰区人民法院 3.裁判理由:本案经审理查明,李某某1、韩某某、张某某、李某某等人从2012年7月至2015年12月,纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在庆阳市西峰城区多次实施违法犯罪活动,造成恶劣的社会影响,但其成员时聚时合较为分散,尚未形成稳定的犯罪组织,未在一定区域或者行业内形成非法控制,其经济特征亦不明显。且公诉机关指控李某某1涉黑团伙以西峰区金三角经营真人CS基地为秘密据点,以代销峰岩商贸公司啤酒为掩护,先后在西峰区公共娱乐等场所强迫交易,采取“黑吃黑”等方式插手工程和经济纠纷,有组织地进行违法犯罪活动,以获取大量钱财,用以维持该组织的正常运转,并将非法所得一部分用于在娱乐场所挥霍及吸食毒品,但未提供相应的证据予以证实。综上,李某某1、李某某等人的行为不符合黑社会性质组织罪的构成要件。 (十)周某某、杨某等组织、领导、参加黑社会性质组织罪(一审)案 1.案号:(2018)鄂0704刑初257号 2.审理法院:湖北省鄂州市鄂城区人民法院 3.裁判理由:该恶势力犯罪集团存续时间短,规模较小,与黑社会性质组织相比,组织结构相对比较松散,其犯罪的暴力程度相对较低、社会危害性相对较小,尚未达到非法控制社会秩序的程度,故公诉机关指控被告人周某某犯组织、领导黑社会性质组织罪,被告人杨某、雷某、王某、方某某参加黑社会性质组织罪,本院依法不予支持。 (十一)张某等组织、领导、参加黑社会性质组织罪(一审)案 1.案号:(2017)粤1323刑初484号 2.审理法院:广东省惠东县人民法院 3.裁判理由:本案不构成黑社会性质组织罪。一是无证据证实该组织具备“一定的经济实力”。根据司法实践关于“一定经济实力”,是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的,足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。司法实践中对黑社会性质组织所应具备的经济实力在20-50万元幅度内划定数额标准。本案公诉机关未就经济实力提供有力的证据给予证实。二是危害特征(非法控制特征)明显不符合条件。司法实践认定为“在一定区域或行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”的八种情形,根据现有的犯罪事实和证据,对照上述标准,该组织均达不到上述要求,不符合危害特征。综上,公诉机关指控被告人张某等二十一名被告人构成组织、领导黑社会性质组织罪或参加黑社会性质组织罪的证据不足,不予支持。 (十二)王某等组织、领导、参加黑社会性质组织罪(二审)案 1.案号:(2019)浙03刑终200号 2.审理法院:浙江省温州市中级人民法院 3.裁判理由:该犯罪集团尚未形成黑社会性质组织。首先,从经济特征看,仅通过车队成某获得一定数量的经济利益,车队成立两年来可计算的会费收入数额较小,“米某分部”每人每次收取几十元会费,“奥斯卡分部”和“VIPROOM车队”仅收取过一次会费,不足以支撑该犯罪集团的发展壮大,亦没有有组织地通过对乘客实施敲诈勒索、强迫交易行为牟取额外经济利益。故不符合黑社会性质组织的经济特征。其次,从行为特征看,黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。本案中,王某等人实施寻衅滋事行为的暴力或威胁色彩极不明显,也没有采用以暴力、威胁的现实可能性为基础,足以使其他司机产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全的手段,相关受害司机不再来涉案区域排队的主要心理状态是不想浪费时间,而非受到心理强制。且查证属实的系单一性质的违法行为,除了1节撞车行为外,其余22节违法行为单次情节、数额均尚不构成犯罪。故不符合黑社会性质组织的行为特征。最后,从危害性特征看,王某等人建立的车队通过插队占位的违法行为在温州市区多个娱乐场所门口控制了夜间出租车排队营运秩序,但受侵害的出租车司机并没有不敢举报、控告,反而在两年内上百次寻求公安、交警和交通运输管理部门介入等正当途径维护权益,即王某等人尚未在相关区域或行业形成足以与政府等合法控制相对抗的非法控制,并严重破坏经济、社会生活秩序,非法控制的危害性特征不明显。综上,王某等人经常纠集在一起,形成了较为固定的犯罪组织,多次在鹿城区多个娱乐场所门口实施堵车等寻衅行为,为非作恶,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,已构成恶势力犯罪集团,但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。 四、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的辩护要点梳理 通过对上述司法实践中相关案例的总结可以得出,所有的“摘黑”案件都立足于黑社会性质组织犯罪的四大特征。即认定黑社会性质组织,除了需要符合普通的犯罪集团的共性特征(即由三人以上组成、有实施共同犯罪的目的、组织较为固定)外,还须具备法定的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征(非法控制特征)。对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的辩护要点,具体梳理如下。 (一)组织特征方面 刑法第294条第5款第1项规定:形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定。 1.成员人数是否达到10人以上 《2018年会议纪要》规定:黑社会性质组织一般在短时间内难以形成,而且成员人数较多,但鉴于“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是个渐进的过程,没有明显的性质转变的节点,故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。《2015年会议纪要》规定:黑社会性质组织应当具有一定规模,人数较多,组织成员一般在10人以上。 虽然目前法律对成员人数没有明确规定,但黑社会性质组织犯罪本身就是组织性犯罪,其组织层级的三级划分以及为实现非法控制目的,所需成员人数较多,所以黑社会性质组织犯罪的组织成员还是不宜过低,否则很难认定黑社会性质组织犯罪。 2.是否依托组织平台 黑社会性质组织是由量变到质变长期发展起来的,已经具备了社会属性,当然应当依托组织平台。司法实践和法院判例中,黑社会性质组织平台一般表现为两种:一种是黑社会性质组织组建的自己的平台,如“某某帮”、“某某会”等等;另外一种则是设立其他合法性的组织机构,如依法成立的公司、基层政权组织(村委会、居委会、基层党支部)等。没有组织平台,则成员无法通过某种有形载体聚集在一起,也无法加强管理。 3.组织是否具备稳定性 《2015年座谈会议纪要》中规定:“在一定时期内持续存在”,所以,存在、发展时间明显过短,犯罪活动尚不突出的,一般不应认定为黑社会性质组织。《2018年指导意见》中规定:犯罪组织形成后,在一定时间内持续存在,应当认定为形成较稳定的犯罪组织。最高检也明确指出“对于组织成员、违法犯罪事实相对较多,但是组织特征较弱,为组织利益实施的违法犯罪活动较少,非法控制特征不明显的犯罪案件,即使组织成员实施了较为严重的暴力犯罪,也不能认定为黑社会性质组织犯罪。”所以,黑社会性质组织是否举行了成立仪式或类似成立仪式的活动,是否实施了产生非法影响的标志性事件,组织者领导者及其他组织成员是否首次共同实施该组织犯罪活动以及涉案行为是否符合组织的整体意志将是黑社会性质组织成立时间及稳定性的关键所在。 4.是否层级分明 《刑法》二百九十四条以及《2015年座谈会议纪要》均规定:黑社会性质组织应当有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,并有比较明确的层级和职责分工。一般要求有三种类型人员,即组织者、领导者,积极参加者,一般参加者(也即其他参加者)。同时,对组织者、领导者、骨干成员、一般参加者以及不属于黑社会性质组织成员作了规定。言下之意,层级分明是法律要求的黑社会性质组织的法定要求,如果没有形成明确的层级,犯罪组织的整体性、严密性就相对较弱,该组织就不是“黑社会性质组织”,而是恶势力或一般的犯罪组织,甚至是一般的共同犯罪。 5.是否具有组织纪律、活动规约 《2009年会议纪要》规定:黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定,一般会有一些约定俗成的纪律、规约,有些甚至还有明确的约定。故具有一定的组织纪律、活动规约是认定黑社会性质组织的重要依据。 《2015年座谈纪要》规定:对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约,应当结合制定和形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或自发形成,并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定,均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。 由此可见,是否具备组织纪律、活动规约可以作为是否形成“黑社会性质组织”的一个辩点。 (二)经济特征方面 经济特征是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。由此可见,经济特征要求的要素有:有组织的通过违法犯罪或其他手段;获取经济利益;具备一定的经济实力;支持该组织的活动。结合有关司法解释的规定,黑社会性质组织的经济特征有两点重要内涵:一是必须通过违法犯罪活动或其他手段完成前期的财产积累,具备一定的经济实力;二是其所具有的经济利益主要用于实施违法犯罪活动以维系该黑社会性质组织的生存发展。 1.是否存在有组织的违法犯罪或者其他手段 (1)是否存在有组织的违法犯罪行为 第一,应当区分违法犯罪行为是有组织的进行,还是纯属组织成员个人单独实施,与组织无关的个人行为;第二,应当区分违法犯罪行为的目的是为了追求组织利益,还是纯属追求成员个人利益。 (2)是否存在其他手段 《2018年指导意见》中所称的其他手段包括:(1)有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取;(2)由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。由此可见,其他手段属法定手段,法无规定的即为不存在其他手段。 2.是否获取经济利益 关于这一点,要从两个方面考虑:第一,是否获取了经济利益;第二,获取的经济利益属于组织还是属于个人所有。司法实践中,虽然经过违法犯罪行为获取了经济利益,但该经济利益往往归个人所有,并未归于组织、用于组织,这些经济利益不应认定为黑社会性质组织获取的经济利益。 3.是否具备一定的经济实力 《2015年座谈纪要》中对“经济实力”量化在最低“20—50万元”的幅度内。《2018年指导意见》取消了该量化标准。但实践中,一个所谓的“黑社会性质组织”如果没有经济收入或者收入金额明显较小,甚至负债,那么很难认定该组织已经具备了黑社会性质组织的经济实力。 4.获益是否用于支持该组织活动 (1)用途是否用于购买作案工具、提供作案经费,为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费,为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用等。 (2)所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。如果用于非法犯罪活动或者维系组织生存、发展的金额明显较少或比例明显较低,甚至没有,则要考虑该经济特征能否构成的问题。 (3)客观上能否起到豢养组织成员,维护组织稳定、壮大组织势力的作用。如不能,则起不到支持组织活动的作用、进而达不到经济特征的构成条件。 (三)行为特征方面 行为特征是指以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众。 1.是否采取暴力、威胁或者其他手段 《2015年座谈会议纪要》规定:黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。因此,在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中,一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则,定性时应当特别慎重。《2018年指导意见》规定:黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。 由此可见,如果组织所实施的违法犯罪行为,暴力、软暴力、威胁明显较弱,甚至没有暴力、软暴力、威胁行为,显然是不符合黑社会性质组织犯罪的行为特征。 2.是否存在有组织的多次违法犯罪活动 违法犯罪活动应该是有组织的,如果非组织性的违法犯罪,则不具备黑社会性质组织犯罪中的行为特征且违法犯罪活动应该是多次。 《2018年指导意见》规定:为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动,侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权力,破坏经济秩序、社会秩序,应当认定为“有组织地多次进行违法犯罪活动”。 符合以下情形之一的,应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动: (1)为该组织争夺实力范围打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的; (2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的; (3)组织者、领导者直接组织、谋划、智慧、参与实施的; (4)由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者认可或默许的; (5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的; (6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。 3.是否存在为非作恶,欺压、残害群众 判断是否存在为非作恶,欺压、残害群众,应当结合犯罪行为所侵害的对象、犯罪手段、犯罪目的、所造成的受害人的人身、财产影响及心理影响予以综合判断,若针对的不是特定对象,是偶发性暴力事件则不能简单地认定为是为了扩大组织的非法影响力或者树立强势地位。 (四)危害性特征方面 危害性特征是指通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。 1.是否具有称霸一方、对抗社会的目的性 黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙最为显著的区别在于是否具有称霸一方、对抗社会的目的性,黑社会性质组织实施违法犯罪行为的目标不仅是攫取经济利益,同时也追求对经济、生活秩序的非法控制,之后再通过由其掌控的非法秩序来实现经济利益的最大化,最终实现对抗社会的终极目标。 2.非法影响是否涵盖一定区域或一定行业 目前法律法规对于“一定区域”“一定行业”没有明确的定义。但司法实践中确定一定区域,还是应当具备一定的空间,并承载一定的社会功能,相当于某级行政区域。而一定行业,《2015年座谈纪要》中有明确规定:指在一定区域内存在的同类生产经营活动。黑社会性质组织通过多次有组织的实施违法犯罪活动,对黄、赌、毒等非法行业形成非法控制或重大影响的,同样符合非法控制特征(危害性特征)的要求。 3.是否达到非法控制或者重大影响 根据《2015年座谈纪要》和《2018年指导意见》可知以下几种表现形式: (1)受侵害的群众不敢通过正常途径举报、控告、维权的; (2)对一定行业的生产、经营形成垄断或形成重大影响,即可以操控、左右、决定与该行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动; (3)插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响的; (4)干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的; (5)干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响,或者致使其不能正常生产、经营、工作的; (6)多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序,或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的; (7)利用组织的势力、影响帮助组织成员或他人获取政治地位或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的; (8)其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形。 五、总结 对于组织、领导、参加黑社会组织性质犯罪,通过对刑法条文、相关司法解释以及司法实践判例的分析可以得出,在具体认定“四大特征”时,应根据立法本意,认真审查,准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害,做到不枉不纵。并且该四方面的特征不是孤立显现的,而是彼此联系、有机结合的。在具体分析某个犯罪集团是否属于黑社会性质的组织时,应从该四项特征的有机联系出发,看其能否在个案中得到体现,而不能先入为主地预设黑社会性质组织存在,人为割裂黑社会性质组织四项特征之间的联系,进而孤立地、形式化地、牵强附会地将普通犯罪集团行为的特征与黑社会性组织的特征“对号入座”,否则便极为不当地扩大了黑社会性质组织的成立范围。 参考文献 [1]张明楷:《刑法学》第六版,法律出版社。 [2]王爱立:《中华人民共和国刑法解读》第五版,中国法制出版社。 [3]威科先行法律库。 [4]中伦文德重庆律师事务所:《关于黑社会性质组织犯罪案件的辩护要点》 [5]2009年“两高一部”:《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会议纪要》 [6]2015年10月13日最高人民法院:《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会议纪要》 [7]2018年1月16日“两高两部”:《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》
01/262022
曹谦伟:从1000个已决判例解析诈骗罪的无罪辩护要点
根据刑法第二百六十六条之规定,以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为,构成诈骗罪。 一、诈骗罪的基本构造与特征 诈骗罪的基本构造为:行为人实施欺骗行为→对方(受骗者)产生(或继续维持)错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。 诈骗罪具有以下特征:1.行为人主观上是出于故意,并且具有非法占有公私财物的目的。2.行为人实施了诈骗行为。至于在诈骗所得财物是归自己挥霍享用还是转归第三人,不影响本罪的成立。3.诈骗公私财物数额较大才能构成犯罪。 二、诈骗罪与其他相类似财产犯罪的区分 诈骗罪:将他人所有、占有的财物→通过欺骗手段→变成自己占有、所有。 盗窃罪:将他人所有、占有的财物→通过平和手段→变成自己占有、所有。 侵占罪:将他人所有、自己占有的财物→变成自己所有。 盗窃罪、诈骗罪两罪与侵占罪的区分在于是否转移占有。盗窃罪、诈骗罪存在转移占有,而侵占罪不存在转移占有。具体区分见下表: 三、司法实践中判决不构成诈骗罪的案例汇总 对于诈骗罪的指控,辩护律师如何进行有效辩护,如何把握当事人“无罪”的核心辩点至关重要。为此,笔者通过最高院指导案例、刑事审判参考、中国裁判文书网、威科先行等权威判例搜索平台,通过关键词检索查阅了诈骗罪相关判例近1000个,从中提炼出了35个有效的无罪裁判,供各位律师同行无罪辩护时参考。 (一)法某诈骗罪案刑事判决书 1.案号:(2009)浦刑初字第2646号 2.审理法院:上海市浦东新区人民法院 3.裁判理由:本院认为,从被告人法某履约的整个过程,不能反映其非法占有的故意。法某从宰X公司租车后,原本正常履约,支付租金。直至2008年初,发生拖欠租费,对拖欠的费用及因此发生的滞纳金,超时费,法某一直予以认可,并未否认,也多次筹款予以归还。从2008年6月至11月,法某先后归还租车款7万余元。其中包括在向宰X书写10万元借条后,法某仍归还了19000元,直至2008年12月15日,将租赁的车辆全部返还。从上述一系列的行为,说明法某有一定的履约能力和诚意,根本不能反映法某拒不归还租费及将车辆予以非法处置等诈骗故意。 (二)任某诈骗罪案刑事判决书 1.案号:(2014)鄂汉川刑再初字第00002号 2.审理法院:湖北省汉川市人民法院 3.裁判理由:本院再审认为,公诉机关指控的诈骗罪名不成立。地方政府与企业是行政管理与被管理关系,本案中涉及的中央财政专项资金的申报、获得、使用、分配的主体均为地方政府,被告人任某及华X水泥公司按照地方政府的要求做了虚报职工人数、提供虚假生产经营情况、更改生产设备型号等辅助性工作,其行为不构成诈骗罪。 (三)李某诈骗罪案刑事判决书 1.案号:(2014)牟刑初字第209号 2.审理法院:河南省中牟县人民法院 3.裁判理由:虽然李某采取欺骗的手段,将铁款据为己有,但其主观上是为抵销债权。本案现有证据不足以证明李某具有非法占有的目的。故被告人李某的行为不构成诈骗罪。 (四)黄某诈骗二审刑事裁定书 1.案号:(2016)吉01刑终00113号 2.审理法院:吉林省长春市中级人民法院 3.裁判理由:被告人黄某虽然占用了被害人杨某购车款66.5万元,但被害人杨某从没有向被告人黄某主张要回此款,并且被告人黄某要求将购车款66.5万元还给被害人杨某,由于被害人杨某拒绝接受,被告人黄某才未将购车款返给杨超,说明被告人黄某并不是以非法占有为目的,反而证明案发前,在被害人杨某尚未发觉被骗,也未向被告人黄某催款的情况下,被告人黄某主动找被害人杨某提出还款要求,且被告人黄某在同期有还款能力,据此,被告人黄某的行为不构成诈骗罪。 (五)马某诈骗一审刑事判决书 1.案号:(2016)豫0326刑初218号 2.审理法院:河南省汝阳县人民法院 3.裁判理由:因被告人主观上并未非法占有涉案车辆的目的,不符合诈骗罪的构成要件,故公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名不成立。 (六)孔某诈骗二审刑事裁定书 1.案号:(2016)鄂28刑终133号 2.审理法院:湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院 3.裁判理由:原审被告人孔某在销售木质棺材的过程中,为了赚取更多的利益,违反双方口头约定,隐瞒出售的棺材系用铁钉连接拼凑的真相,致使对方当事人产生错误认识而购买棺材,导致利益受损。但原审被告人孔某在加工、销售棺材的过程中,购买木料,雇请木工加工,运输时办理了木材运输证、植物检疫证书等证件,主观上无非法占有他人财物的故意,其为了赚取更多的利益在销售棺材时隐瞒真相的行为,不符合诈骗罪的犯罪构成要件,不构成诈骗罪。 (七)叶某某诈骗、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章二审刑事判决书 1.案号:(2016)粤刑终631号 2.审理法院:广东省高级人民法院 3.裁判理由:从叶某某向利某借5513万,已还回3817万,及向梁某2借1500万元,用土地使用权抵债的做法看,也很难得出叶某某有非法占有的故意。本案与叶某某向古某2借款案件相似,是一起纯粹的民间借贷行为,叶某某的行为不构成诈骗罪。 (八)曾某诈骗二审刑事裁定书 1.案号:(2015)渝四中法刑终字第00120号 2.审理法院:重庆市第四中级人民法院 3.裁判理由:经查,原审被告人曾某因赌博输钱后,虚构了借款理由,同时也隐满了借款用途,这是曾某为了能达到向被害人借款的目的,而采用的一种方法,该行为表现形式满足了诈骗罪的客观方面的表现形式。但认定曾某的行为是否构成诈骗罪,必须考量曾某在主观上是否具有非法占有他人财物的目的,才能构成诈骗罪。因本案认定曾某主观上具有非法占有的目的证据不足,故不能因其客观行为表现而客观归罪。该抗诉理由不能成立,本院不予采纳。 (九)邓某某诈骗二审刑事判决书 1.案号:(2014)饶中刑二终字第48号 2.审理法院:江西省上饶市(地区)中级人民法院 3.裁判理由:上诉人邓某甲虽然在评估资产报告中提供了虚假发票、出具假证明,借以夸大其资产,但其还是具有相应的履行能力,2011年1月5日上诉人邓某甲已归还徐某丙人民币36万元,还有一辆价值97800元的汽车抵押给徐某丙,本案现有证据还不足以认定上诉人邓某甲主观上具有非法占有该笔借款的目的,故上诉人邓某甲的行为不构成诈骗罪。 (十)陈某某诈骗二审刑事判决书 1.案号:(2015)潭中刑终字第193号 2.审理法院:湖南省湘潭市中级人民法院 3.裁判理由:陈某某主观上非法占有的故意不明显,客观方面虽有夸大宣传的行为,但其开展才艺比赛活动这一基本事实并未虚构,其行为不符合诈骗罪的构成要件,不构成诈骗罪。 (十一)程某某、薛某某敲诈勒索罪、诈骗罪一审刑事判决书 1.案号:(2015)丽缙刑初字第407号 2.审理法院:浙江省缙云县人民法院 3.裁判理由:程某某应胡某要求邀请符某到安徽省就办理贵金属网上运营许可证一事提供帮助,在收到胡某支付的20万元后亦将其中的3万元支付给符某,符某到达安徽省后也找朋友咨询了办理许可证的相关情况,该款项性质应属帮胡某办事情而收取的好处费,而非诈骗所得财物,故程某某对于胡某支付的20万元主观上非法占有的故意并无证据可以证明。第三,虽然程某某在介绍符某时可能存在夸大其人脉的情况,但该夸大的介绍尚不构成刑法意义上的“虚构事实”。 (十二)曾某诈骗罪再审刑事判决书 1.案号:(2014)沅刑再初字第1号 2.审理法院:湖南省沅江市人民法院 3.裁判理由:被告人曾某某及其辩护人提出曾某某收取参合费是村民自愿交的,并登记造册,没有非法占有的故意,其行为不构成诈骗罪的辩解意见。经查,主观上被告人曾某某没有非法占有参合费的目的,其目的是让当地部分村民在自己私人诊所看病而获取经济利益,客观上被告人曾某某没有虚构事实,骗取他人信任,是当地群众自愿将钱交给被告人曾某某的,故对被告人曾某某及其辩护人提出的被告人曾某某的行为不构成诈骗罪的辩解意见,理由成立,本院予以采纳。 (十三)杨某某、李某诈骗罪刑事判决书 1.案号:(2014)庆中刑初字第36号 2.审理法院:甘肃省庆阳市中级人民法院 3.裁判理由:关于对被告人杨积某行为客观方面的分析认定。本案中,被告人杨积某以支付高息被害人李某某借款用于证券、期货交易,借款时未向被害人李某某隐瞒炒股的事实真相,所借被害人的款项也实际用于炒股,客观上未实施虚构事实或者隐瞒真相的方法;被害人李某某明知被告人杨积某因投资证券、期货等资金短缺,而自愿以高息给杨积某借款用于投资。被告人杨积某在炒股期间也曾告知过被害人盈亏情况,虽未告知亏损的全部事实,但股市有风险,被害人明知炒股有亏损风险的情况下,为了赚取高额利息隐瞒家人向亲戚朋友借款后借给被告人杨积某用于炒股,其亦不存在陷入错误认识后作出财产处分的情况。因此被告人杨积某的行为不符合诈骗罪客观方面的构成要件。关于对被告人杨积某行为主观方面的分析认定。被告人杨积某承诺给李某某按照季度清算利息。事实上,杨积某先后通过银行转账归还李某某现金23.6万元,通过网银归还李某某92.4万元。在所借的资金已全部亏损的情况下,杨积某、李某将一套住宅楼出售,筹款51万元归还李某某,共计归还李某某167万元。以上事实说明被告人杨积某自始至终都在积极归还李某某款项,对剩余未归还的部分款项,杨积某、李某共同署名给李某某出具了借条,并仍在设法归还中。以上足以说明被告人杨积某在主观上不具有将被害人李某某款项非法占为己有的目的。因此被告人杨积某的行为亦不符合诈骗罪主观方面的构成要件。 (十四)张某某诈骗罪刑事判决书 1.案号:(2014)筑刑二初字第1号 2.审理法院:贵州省贵阳市中级人民法院 3.裁判理由:本院认为,认定行为人是否具有非法占有的目的,应该综合考虑借款人与贷款人的相互关系、借贷理由及用途、不能按期归还的原因和态度等多方面情况,结合事前、事中、事后的各种主、客观因素进行综合判断。本案中,被告人张某某客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取省建三公司,省建三公司借款给被告人张某某是基于长期合作建立起来的信任;借款后被告人张某某并未逃匿;双方在意思自治的基础上,就借款归还问题达成协议;同时被告人张某某具有归还欠款能力并实际已归还了该款项。综上,被告人张某某在主观上不具有非法占有的目的;双方之间的借款问题,应以民事法律关系进行调整。 (十五)樊某某诈骗罪刑事判决书 1.案号:(2014)同刑初字第90号 2.审理法院:山西省大同市中级人民法院 3.裁判理由:本院认为,被告人樊某某在与陈某某、陈某某、金某某签订协议,收取抵押金或订金时,被害人对煤矿状况是知情的,也在煤矿做了部分工程。被告人并没有虚构煤矿经营权、隐瞒煤矿生产状况,后因煤矿兼并重组无法继续合作而产生经济纠纷,是在生产经营过程中因履约不当产生的经济纠纷,属民事经济纠纷。被告人樊某某主观上没有诈骗故意,客观上也没有虚构事实,隐瞒真相的行为,其行为不构成诈骗罪,应宣告无罪。 (十六)符某某合同诈骗罪刑事判决书 1.案号:(2016)新2925刑初第158号 2.审理法院:新疆维吾尔自治区新和县人民法院 3.裁判理由:本院认为,主观方面被告人符某某与浙江省义乌市安冬电器有限公司签订的合同是双方真实意思表示,没有虚构事实,没有诈骗他人财物的目的。客观方面被告人符某某按照签订的合同履行合同义务,因被逮捕导致合同部分履行,期间没有用欺骗的手段获得他人财物,故被告人符某某不构成诈骗罪。 (十七)鄢某诈骗罪一审刑事判决书 1.案号:(2016)鄂0624刑初10号 2.审理法院:湖北省南漳县人民法院 3.裁判理由:本院认为,公诉机关指控的事实,不符合诈骗罪犯罪构成的客观要件,鄢某通过申请改变土地用途,将涉案土地转让给富黄公司,意在获利,无非法占有国有划拨建设用地使用权补偿款2093300元的故意,故其行为不构成诈骗罪。 (十八)巩某某诈骗罪一审刑事判决书 1.案号:(2012)同刑初字第157号 2.审理法院:山西省大同市中级人民法院 3.裁判理由:在双方商议过程中,巩某某虽有夸大自己办事能力的行为,而王某某亦过分相信了巩占武的办事能力,但双方对各自行为的性质、目的并未发生认识上的错误,王某某交予巩某某钱财让其进行活动与巩某某获得王某某给予的钱财为其进行活动,均是双方合意内的行为,双方的目的是共同的,利益是一致的。正因为该活动行为目的缺乏正当性,也就决定了该活动行为结果具有不确定性,在此情形下,认定被告人巩某某是否构成诈骗犯罪,不仅要考虑巩某某是否虚构或夸大了自己的办事能力及是否完成所托事项,更要考虑王某某给予巩某某钱财的目的与巩某某获取钱财行为的目的是否一致,其获取钱财后的行为是否与其共同的目的相一致,且在王某某在得知荒山整治权必须通过竞买方式进行后,巩某某提出的承诺已客观上不能实现,仍决定参加竞买,交纳了竞买保证金后,在竞买的前一天,又交给巩某某50万元让其竞买进行活动,亦证明王某某对巩某某为其活动是明知的,也是认可的,故在现有证据情况下,认定被告人巩某某以虚构事实,隐瞒真相的方法骗取他人财物,证据不足。其行为不构成诈骗罪,应宣告无罪。 (十九)许某某诈骗罪上诉案 1.案号:(2013)深中法刑二终字第542号 2.审理法院:广东省深圳市中级人民法院 3.裁判理由:本院认为,原审认定许某姣以非法占有为目的、采取虚构事实的方法骗取他人财物的证据不能形成完整的证据链条,不能排除许某姣为了帮助徐某,通过违法方式找他人帮忙可能性的存在,不能认定上诉人许某姣的行为构成诈骗罪。 (二十)陆某某职务侵占罪一审刑事判决书 1.案号:(2013)姑苏刑二初字第0425号 2.审理法院:江苏省苏州市姑苏区人民法院 3.裁判理由:公诉机关提供的证据表明,被告人陆某某极有可能取得了产品的销售代理权。辩护人“取得代理权自然需要支付相应代理费用”的辩护意见合乎常理。虽然被告人陆某某支付了14.5万元代理费用的辩解并不值得信赖,但推断其虚构事实,侵吞14.5万元代理费同样缺乏证据支撑。公诉机关的该项指控,不予认定。 (二十一)张某某买卖国家机关证件、诈骗二审刑事裁定书 1.案号:(2014)哈刑二杭字第8号 2.审理法院:黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 3.裁判理由:被告人张某某在购买农户的粮食过程中,已和农户约定给付期限,并给出具了欠据,形成了民事上的赊销关系,其行为属于民事上的购销关系,被告人没有将粮款非法占为己有的主观故意,不应由刑事法律关系来调整。故公诉机关指控被告人张某某犯诈骗罪的证据不充分,指控的犯罪不能成立。 (二十二)邵某某诈骗罪一审刑事判决书 1.案号:(2014)双刑初字第00174号 2.审理法院:辽宁省盘锦市双台子区人民法院 3.裁判理由:被告人邵某某主观上非法占有该笔借款目的不明确,客观上与吴某某借款时双方签订了设有担保条款的协议,并没有虚构事实,隐瞒真相的欺诈行为,公诉机关指控被告人邵某某犯诈骗罪的证据不足,罪名不成立。 (二十三)樊某诈骗罪、寻衅滋事罪一审刑事判决书 1.案号:徽刑初字(2014)59号 2.审理法院:甘肃省徽县人民法院 3.裁判理由:依据该协议,樊某作为被拆迁人,本来享有领取该笔拆迁补偿费,并按照拆迁优惠价格购买两套门面房的优先权利。被告人在已经领取了上述补偿费情况下,即便是编造了未领取的信访谎言,只要是拆迁办未重复给付被告人上述补偿费,就不应当认定被告人的行为构成诈骗罪。本案不存在被告人冒领情况。因为徽县法院曾作出裁定书,指定樊某作为他们兄弟姐妹的代表,协议中的被拆迁人就是樊某。从本案证据看出,拆迁办曾向被告人发出过领款通知。被告人作为被拆迁人以及被通知的领款人,其领款行为当然无可指责。依据刑法规定:诈骗罪是以非法占有为目的,用虚假的事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物数额较大的行为。显然,根据本案查证的情况,被告人是光明正大地领取了补偿款。不具有诈骗罪所必备的客观要件。另一方面,被拆迁房屋系樊某家的祖遗房产,樊某作为家族成员本应当享有分配份额。他全部拿走补偿款的侵权行为并没有给他人及社会造成危害后果。充其量,他领取了其他继承人补偿款的行为,只是一种民事侵权行为,而非犯罪行为。 (二十四)于某诈骗罪一审刑事判决书 1.案号:(2015)赵刑初字第00007号 2.审理法院:河北省赵县人民法院 3.裁判理由:本院认为,在公诉机关指控所涉买卖合同交易中,被告人于某确有使用他人身份证办理银行卡收取货款,在收到货款后即时将货款全部取出,并仅用少量货款履行合同的行为。但是在主观方面无法认定被告人具有非法占有被害人赵某甲财物的目的,客观方面无法认定被告人是否实施欺诈行为。 (二十五)吴某某诈骗罪二审刑事裁定书 1.案号:(2014)浙温刑终字第595号 2.审理法院:浙江省温州市中级人民法院 3.裁判理由:仅有吴某某承认骗钱的供述不足以得出吴某某主观上具有非法占有目的,尚需结合其他客观要素进行评判。而本案中,吴某某系乐清粮库的正式工作人员,和被害人又是从小相识的朋友,事发后也一直在单位上班,并未逃匿;在被害人去其单位催讨后,其也及时还清了涉案款项,无证据表明其有非法占有涉案款项的客观行为,故亦无法认定吴某某主观上具有非法占有目的。 (二十六)赵某某、隋某某、李某某诈骗罪一审刑事判决书 1.案号:(2016)黑7101刑初17号 2.审理法院:哈尔滨铁路运输法院 3.裁判理由:一、认定王某1等人系本案的被害人,根据刑法的相关规定,诈骗罪是指行为人必须通过虚构的事实、隐瞒真相的方式进行表示,从而使被害人陷于错误认识,基于这种错误认识而自愿交付财物,从而给其造成财产损失。而本案中,王某1因购买”小黄楼”而与劳服公司发生的纠纷已通过民事诉讼程序得到了解决。而作为涉案的”小黄楼”仍为劳服公司与第四施工队争议的财产,故本案的诈骗对象不清,对劳服公司与第四施工队的关系以及本案是否存在被害人亦未能查实;二、公诉机关认定三被告人具有非法共同占有的主观故意不充分,尤其是被告人隋某某、李某某,从本案现有证据看,目前无证据证实二人将所卖房款私分和占有。故认定其具有非法占有的主观目的不清,证据不足;三、公诉机关认定被告人实施了”隐瞒真相、冒名顶替”的欺诈手段,王某1购买”小黄楼”后因赵某某持原房产证进而通过民事诉讼程序起诉劳服公司要求其返还购房款并赔偿损失,赵某某与王某1之间是否具有刑法意义上的因果关系,证据亦不充分。综上所述,因本案存在事实不清,证据不足,目前根据本案现有证据,不足以认定被告人赵某某、隋某某、李某某的行为构成诈骗犯罪。 (二十七)苏某某伪造国家机关证件罪、伪造公司印章一审刑事判决书 1.案号:(2015)仓刑初字第563号 2.审理法院:福建省福州市仓山区人民法院 3.裁判理由:被告人苏某某在经营活动中因缺乏资金请求其妻子林某等人帮其筹借款项,并将所借款项用于正常经营活动或及时予以归还,属于正常的债权债务关系,其主观上并没有以非法占有为目的。公诉机关提供的被害人刘某某的陈述,证人林某、杜某某的证言等证据,不能证明被告人苏某某谎称需要资金人民币70万元来完成代理商家年底冲量任务的事实,且无法与本案其他证据相印证。公诉机关指控被告人苏某某犯诈骗罪,事实不清,证据不足,不予支持。 (二十八)刘某某诈骗罪一审刑事判决书 1.案号:(2015)延刑初字第347号 2.审理法院:吉林省延安市人民法院 3.裁判理由:本院认为,被告人刘某某以虚构事实手段,非法占有他人财物的事实不清、证据不足;被告人刘某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,事实不清、证据不足。公诉机关指控的罪名不成立。公诉机关提供被告人刘某某犯诈骗罪的证据不足以证明非法占有的主观故意,故不构成诈骗罪。 (二十九)王某伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章、诈骗二审刑事裁定书 1.案号:(2016)冀01刑终763号 2.审理法院:河北省石家庄市中级人民法院 3.裁判理由:公诉机关指控原审被告人王某诈骗犯罪,王某予以否认,王某及其辩护人均称其与被害人之间是正常的民间借贷行为。公诉机关提供的证据证明王某在借款过程中有虚构借款用途的行为,但被告人第一次向被害人借款的时间与第二次借款时间相隔一年,期间被害人可以联系到被告人,被告人也并无隐匿以躲避债务的行为,另外被告人在2013年9月24日向被害人还款10万元,说明被告人主观上有还款的意愿,被告人于2013年10月22日因涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留,这是导致被告人不能还款的一个客观原因。根据本案现有证据,尚不足以证实被告人王某有诈骗被害人财物并非法占有的主观故意,故公诉机关指控被告人王某犯诈骗罪,证据不足。 (三十)熊某某、胡某某受贿、滥用职权、诈骗、行贿一审刑事判决书 1.案号:(2015)高新刑初字第109号 2.审理法院:江西省南昌市高新技术产业开发区人民法院 裁判理由:综上,依现有证据可以认定胡某某存在私自盗用、借用农民身份资料销售家电的行为,如其将申领的补贴款足额付给消费者,因不符合诈骗罪中非法占有的目的,应按违规处理。对于其是否存在虚构销售事实、私自截留补贴款等骗补行为以及骗补的具体金额,公诉机关此后如有新证据可依照刑事诉讼法的规定另行起诉。故公诉机关指控胡某某犯诈骗罪依目前现有证据难以认定,证据不足。 (三十一)原审被告人乌某某、房某某诈骗一案再审刑事判决书 1.案号:(2016)辽14刑再3号 2.审理法院:辽宁省葫芦岛市中级人民法院 3.裁判理由:第一、虚构单位和公章是否是XXX村村民买牛的主要原因,此节事实不清。第二、买卖事实客观存在,且牛质量已被认可。乌某某、房某某控制购牛款后主观上有履约意图,客观上有履约行为,且没有转移财产、逃逸等行为。第三、牛因患有口蹄疫未能交付是超出乌某某、房某某意志以外的原因,没有证据证明房某某系明知牛患有口蹄疫仍购买。综上,原审被告人乌某某、房某某主观上为从买牛、卖牛过程中赚取差价,采用部分虚假宣传即乌某某冒充记者身份、贷款贴息,使XXX村村民作出贷款并从乌某某处买牛的意思表示,但乌某某、房某某有积极履约行为,只是出于意志以外的原因未能交付。原判认定被告人乌某某、房某某犯诈骗罪事实不清、证据不足,应予以纠正。 (三十二)张某某诈骗罪再审刑事判决书 1.案号:(2016)内刑再2号 2.审理法院:内蒙古自治区高级人民法院 3.裁判理由:本院再审认为,原审认定张某某以非法占有为目的,虚构其家人所开的乌海市东海铝业门窗有限责任公司需要资金周转的事实,骗取李某的信任后向其借款的证据不足。张某某向李某借款共计人民币166.5万元,通过现金还款、房屋顶账等方式还款共计127.474万元。原审依据的相关证人证言不足以证明张某某具有非法占有的目的。 (三十三)迟某某职务侵占罪再审刑事判决书 1.案号:(2013)蛟刑再初字第1号 2.审理法院:吉林省蛟河市人民法院 3.裁判理由:对于公诉机关指控被告人犯诈骗罪,从诈骗罪的客观方面来看,是指弄虚作假、隐瞒事实真相,使另一方自愿将财物交出;侵犯的客体是公私财物所有权。从本案来看,原审被告人欺诈的是法院,侵犯的主要客体是人民法院的正常审判活动。从客观方面来看,蛟河市医药总公司(蛟河制药厂)并非是自愿将财物交出,而是通过法院的审判来实现的。因此,从诈骗罪犯罪构成四个要件来看,被告人的行为与诈骗罪的客体、客观方面不一致,缺少两个犯罪构成要件。因此,公诉机关指控原审被告人迟某甲犯诈骗罪的罪名不能成立。对原审被告人、辩护人认为原审被告人不构成诈骗罪的观点,本院予以采纳。 (三十四)张某诈骗罪一审刑事判决书 1.案号:(2013)安刑初字第36号 2.审理法院:河北省迁安市人民法院 3.裁判理由:本院认为,被告人张某某以非法占有为目的,通过伪造证据向本院提起民事诉讼,企图占有他人财物的行为,侵害的主要是人民法院正常的审判活动,不构成诈骗罪。 (三十五)任某某玩忽职守罪再审刑事判决书 1.案号:(2014)瓦刑再初字第2号 2.审理法院:辽宁省瓦房店市人民法院 3.裁判理由:案外人刘某某被盘锦市中级人民法院认定采取欺诈手段骗取动迁补偿款而判处诈骗罪,刘某某上诉后被辽宁省高级人民法院认定未给国家财产造成损失,不构成诈骗罪,改判无罪。 四、浅析诈骗罪的无罪辩护要点 笔者以上述司法实践中现实的无罪判例作为无罪辩护的有效指引,结合诈骗罪的构成要件,归纳总结出以下诈骗罪的无罪裁判要旨及无罪辩点。 认定一个行为是否构成诈骗罪,需从客体、客观方面、主体、主观方面四个构成要件进行分析,环环相扣形成一个完整的证据链,缺乏任一要件,就不能认定某行为构成诈骗罪。 (一)主体或客体不符合诈骗罪构成要件 很多律师在长期的办案过程中形成的惯性思维,在阅卷及撰写辩护词时首先侧重性的看行为人有没有实施被指控的行为,并从口供、客观行为及在案证据证明行为人主观上不具有犯罪故意,却极易忽视从犯罪主体及客体方面进行辩护。笔者认为对于行为主体是否符合被指控犯罪的构成要件,被指控的行为是否侵害了该项罪名所保护的法益,是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要辩点之一,律师在阅卷过程中应优先考虑并审查,若能发现主体和客体的有效辩点,往往能更为有效的实现无罪辩护。相关案例见上文无罪判例(二):任某被判诈骗罪一案再审刑事判决书,在行政管理关系中,企业及其内部人员按照政府要求,虚构事实获取中央财政专项资金,因该专项资金申报、取得、使用、分配主体均为地方政府,企业及其人员不构成诈骗罪。 (二)主观方面不符合诈骗罪构成要件 诈骗罪的主观方面存在两点问题:犯罪故意与犯罪目的,司法实务中不能将犯罪故意等同于犯罪目的,成立诈骗罪,不仅要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为,主观上具有骗取对方财物的故意,同时还要求行为人必须具有“非法占有”该财物的目的,若在案证据不能证明其具有诈骗罪的犯罪故意,不能证明其主观方面具有非法占有目的,行为人则依法不构成诈骗罪。 依此便引出了诈骗罪无罪辩护的核心问题——“非法占有目的”的界定与排除,具体分析如下。 1.未正常履约≠诈骗罪 应着重审查行为人未履约的原因及对所发生的债务的态度。行为人虽未依约履行,但承认债务并积极履行或创造履行的,可排除其主观方面的非法占有目的。相关案例见上文无罪判例(一):法某被控诈骗罪一案一审刑事判决书。 2.行为人与“被害人”之间有合法的债权债务关系,行为人适用欺骗手段骗取财物系为抵消债权,不能据此认定其主观上有“非法占有目的”。相关案例见上文无罪判例(三):李某被控诈骗罪一案一审刑事判决书。 3.行为人有真实的还款行为,具备还款能力,且不存在逃逸、隐匿财产等行为的,不能认定其主观上的非法占有目的。相关案例见上文无罪判例(四):黄某被判诈骗罪一案二审刑事裁定书。 4.行为人与相对人存在民事纠纷,采取占用他人财物的不当手段以实现权力,该行为不妥甚至可能涉嫌其他犯罪,但不能据此认定行为人对财物的非法占有目的。相关案例见上文无罪判例(五):马某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书。 5.民事借贷纠纷、民事欺诈与诈骗罪的区别,罪与非罪的区分关键,即行为人主观上不具有“非法占有目的”。前者只是由于客观原因或者情况变化,一时无法偿还;而诈骗罪不是因为不能归还,而是根本不打算偿还。相关案例见上文无罪判例(六):孔某某诈骗罪一案二审刑事裁定书。 (三)客观方面不符合诈骗罪构成要件 1.行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为,不符合诈骗罪的客观构成要件。相关案例见上文无罪判例(十二):曾某某诈骗罪一案再审刑事判决书。 2.行为人虽存在诈骗行为,但客观上未造成相对人的财产损失,或未达到入罪标准,依法不构成诈骗罪。相关案例见上文无罪判例(三十五):任某某被判玩忽职守罪一案再审刑事判决书。 3.因果关系——行为人实施了欺骗行为,但相对人未产生错误认识,非基于错误认识处分财产的(如自愿交付),即使最终财产受损,与行为人的欺骗行为之间不具有刑法上的因果关系。相关案例见上文无罪判例(十七):鄢某诈骗罪一案一审刑事判决书。 4.行为人虽实施了“隐瞒真相、虚构事实”的行为,但是仍然得具体情况具体分析,若行为人的此种“隐瞒真相、虚构事实”只是夸大宣传,并不构成刑法意义上的“虚构事实”,此种情况下也并不当然符合诈骗罪的构成要件。相关案例见上文无罪判例(十一):程某某、薛某某敲诈勒索罪、诈骗罪一审刑事判决书。 以上辩护观点,希望对各位有所裨益,建议大家收藏本文。 参考文献 [1]张明楷:《刑法学》第六版,法律出版社。 [2]王爱立:《中华人民共和国刑法解读》第五版,中国法制出版社。 [3]《知鸟》:诈骗罪无罪辩护要点统计大全