原创文章
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11/262020
第一次律师会见对犯罪嫌疑人的重要意义
犯罪嫌疑人犯事进去之后,与外界近乎完全隔离,而辩护律师是其与外界沟通的唯一有效渠道。根据目前的刑事诉讼法规定,只有辩护律师才能与犯罪嫌疑人会见和通信,家属等亲友则被当然性地排除在外。家属若想了解犯罪嫌疑人有关情况,唯一有效的途径便是委托律师介入并第一时间开展会见、向办案单位了解案情(包括涉嫌罪名、有关犯罪事实、涉及人员、当事人犯罪地位等)等辩护工作。根据刑事诉讼法规定,自犯罪嫌疑人第一次被讯问或者采取强制措施之日起,其便享有聘请辩护律师的权利。但基于侦查需要特别是在某些敏感案件中,侦查人员往往有意回避传达犯罪嫌疑人要求聘请律师的需求,甚至给家属做思想工作让其不要聘请律师介入。通常麻痹家属的说辞有:“这个案件很小,不需要聘请律师,浪费钱......”、“这个案件聘请律师介入会让领导不高兴,认为是在和组织作对,不利于当事人利益......”、“当事人说暂时不需要律师介入......”等等。更有甚者,会有意安排家属直接去找有关“领导”,花钱摆平。但是,在我们了解到的很多案件里面,最终所谓的“领导”都未能摆平,为了不得罪他们,家属只能净吃哑巴亏! 由此可见,第一时间委托律师介入案件显得十分必要!那么,第一次会见律师应该如何开展工作呢?第一次律师会见,究竟能给犯罪嫌疑人创造哪些价值?我认为,至少有三大价值。 一、安抚情绪,建立信任。根据我们的辩护实务经验,绝大多数犯罪嫌疑人在初次进入看守所之后,往往表现惶恐不安、焦躁忧虑、担惊受怕等症状。如果在这种状态下受审,显然对当事人是不利的。在一些我们受委托后期介入的案件中,我们会见之后了解到当事人想翻供,认为之前的口供系被办案单位威胁、引诱的情况下作出,不是基于自身真实意思表示。再问,是否有证据?回答,没有证据。同时,很多当事人均表示一开始很害怕、没有受审经验,办案单位说什么就是什么。鉴于此,律师介入后第一时间会见到当事人,可以进行心理辅导,尽快平复情绪,以正常心态应对办案单位的审讯。可以告知其刑事诉讼法的一些有关规定,如办案单位不可以违法进行审讯,否则当事人可以委托律师代为提出控告或者拒绝在笔录上签字等。通过初次会见的几个小时的有效沟通,可以迅速建立当事人与律师之间的认同感和信任度。 二、解疑释惑,作好应对。律师可以在初次会见中,详尽解答犯罪嫌疑人提出的法律问题,包括但不限于:案件涉及罪名的法律规定、本案涉及情况的严重程度及可能的量刑范围、自首和立功的法律规定及其对当事人的意义、办理案件刑事程序的时长和是否具有取保候审的法定条件及可能性等等。嫌疑人在看守所关押过程中,由于看守所所内人员交叉感染的影响,会胡思乱想是正常的,律师应该有耐心地解答,甚至是一些非法律层面的问题。律师还应当提醒当事人在提审过程中应当注意的问题,如讯问笔录应当逐字逐句核对之后才签字,如果不认识字的话,办案单位人员应当宣读,也可以要求对笔录内容与说话不一致的地方提出修改等等。 三、夯实基础,后期发力。大部分刑事案件都要历经公、检、法三大法定严格程序,前期的准备工作是为后期更好的发力辩护提供基础。因此,侦查阶段即使律师不能阅卷,也可以通过多次会见、向办案单位了解情况等多种途径,有效地了解到自己想要的信息,而不是无所作为、消极等待。律师在初次会见中,可以向当事人表明坚定辩护的信心,要求其配合律师的辩护工作,争取为后期辩护提供坚实基础。根据我们的辩护经验,很多无罪案件在历经前期扎实的辩护之后,很多就已经消化了,没有走到法院甚至检察院。 一言以蔽之,第一次律师会见对犯罪嫌疑人意义重大! 本文作者: 肖亮斌 北京市盈科(南昌)律师事务所刑事部主任
11/232020
涉黑案件有哪些辩点?
开展扫黑除恶专项斗争是以习近平同志为核心的党中央作出的重大决策,事关社会大局稳定,事关人心向背和基层政权巩固,事关全民福祉。为更好响应国家政策,促进法律正确实施,笔者参考相关法律法规和司法解释等文件并结合实践,初步梳理出涉黑案件的辩点,以期为涉黑案件辩护提供方向。 一、宏观层面的辩点梳理 (一)是否案件事实清楚? (二)是否证据确实、充分? (三)是否准确依法认定黑社会性质组织? (四)是否存在人为拔高或者降低认定标准? (五)是否贯彻宽严相济刑事政策? (六)与犯罪嫌疑人、被告人相关 1.是否具有主观恶性?恶性大小? 2.是否具有人身危险性?危险性大小? 3.在黑社会性质组织中的地位、作用? 4.在具体犯罪中的罪责? 5.是否做到宽严有据,罚当其罪? 6.是否实现政治效果、法律效果和社会效果的统一? 二、微观层面的辩点梳理 (一)拆解黑社会性质组织的认定标准,四个特征缺一不可,反向拆解,确定辩护思路 1.是否符合认定黑社会性质组织的组织特征 (1)组织结构是否紧密、稳定,并有明确层级和职责分工 (2)是否具备一定规模,人数较多(一般十人以上) (3)是否具有明确的组织者、领导者,骨干成员是否基本固定 (4)是否有成文或者不成文的规约、纪律(重要参考依据) (5)组织存续时间长短,是否有明确的存续起点 (6)主观上是否明知组织具有一定规模,且以实施违法犯罪为主要活动的 2.是否符合认定黑社会性质组织的经济特征 (1)是否通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力(但不必然要求达到特定规模和数额) (2)敛财方式(合法+非法),是否将其中部分或全部财产用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展 (3)是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用 (4)各组织成员之间的收入来源是否源于组织,用途是否相互独立 3.是否符合认定黑社会性质组织的行为特征 (1)行为是否具有暴力性、胁迫性,还会采取一些“其他手段”(心理强制威慑下的“谈判”、“协商”、“调解”等) (2)是否实施暴力或以暴力相威胁,并随时有可能付诸实施 (3)是否为非作恶,欺压、残害群众 (4)是否多次进行违法犯罪活动 (5)组织成员的犯罪活动是个罪,还是受组织安排的犯罪 4.是否符合认定黑社会性质组织的危害性(非法控制)特征 (1)是否称霸一方,在一定区域或者行业内,是否形成非法控制或者重大影响,从而严重破坏经济、社会生活秩序 (2)参考要件:是否利用国家工作人员的包庇和纵容 (二)认定组织者、领导者与积极参加者的辩点 1.组织者、领导者的辩点 (1)是否为发起者、创建者 (2)是否实际处于领导地位 (3)是否对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用 (4)是否对黑社会性质组织进行合并、分立、重组 (5)是否属于有明确职务、称谓的组织者、领导者 (6)是否属于被公认的事实上的组织者、领导者 2.骨干成员、积极参加者的辩点 (1)是否多次参与黑社会性质组织的违法犯罪活动 (2)是否积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出 (3)是否属于在组织中起重要作用的犯罪分子(如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子) (4)是否属于骨干成员,是否直接听命于组织者、领导者,并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子 三、辩护人应充分利用的可以“ 做减法”的法定情形辩点梳理 (一)不应作为黑社会性质组织案件处理的法定情形 1.最终能否认定为黑社会性质组织,还要结合危害性特征来加以判断。即使有些案件中的违法犯罪活动已符合“多次”的标准,但根据其性质和严重程度,尚不足以形成非法控制或者重大影响的,也不能认定为黑社会性质组织。(“09纪要”) 2.存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的,一般不应认定为黑社会性质组织。(“15纪要”) 3.对于参加黑社会性质组织,没有实施其他违法犯罪活动,或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。(“15纪要”) 4.对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的,也可以不作为犯罪处理。(“15纪要”) 5.主观上没有加入社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员,不属于黑社会性质组织的成员。(“15纪要”) 6.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员,不属于黑社会性质组织的成员。(“15纪要”) 7.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员,不属于黑社会性质组织的成员。(“15纪要”) 8.对于被起诉的组织成员主要为未成年人的案件,定性时应当结合“四个特征”审慎把握。(“15纪要”) 9.确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联,亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施,则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。(“15纪要”) (二)可依法从轻、减轻、免除处罚、适用缓刑的情形 1.黑恶势力违法犯罪人员投案自首,或者经亲友规劝投案的,或者亲友将犯罪人员送去投案的,视为主动投案,依法可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪情节较轻的,依法可以免除处罚。 2.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的本人黑恶势力犯罪等其他罪行的,以自首论。 3.黑恶势力违法犯罪人员到案后有检举、揭发他人犯罪行为,经查证属实的;提供重要线索,从而侦破其他案件;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的,应当认定为有立功表现,依法可以从轻或者减轻处罚。有重大立功表现的,依法可以减轻或者免除处罚。 4.黑恶势力违法犯罪人员积极配合侦查、起诉、审判工作,在查明黑社会性质组织的组织结构和组织者、领导者的地位作用,组织实施的重大犯罪事实、追缴、没收赃款赃物,打击“保护伞”等方面提供重要线索和证据,经查证属实的,可以根据案件具体情况,依法从轻、减轻或者免除处罚,并对其参照证人保护的有关规定。 参考资料:相关法律、司法解释等 1.《中华人民共和国刑法》 2.2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》 3.2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(简称“09纪要”) 4.2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(简称“15纪要”) 5.2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的通知》(简称“18纪要”) 6.2018年1月中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》 本文作者: 周庆旺 盈科南昌分所刑事部核心成员
11/232020
律师如何有效开展“审前辩护”工作?
审前辩护,顾名思义,就是法庭审理阶段之前的辩护,具体包括侦查阶段(逮捕前、逮捕中、逮捕后)的辩护工作和审查起诉阶段的辩护工作。在某些案件中,我认为还包括侦查机关立案前律师与可能涉案当事人之间的有效沟通工作,这本质上也是一种准刑事辩护工作。因为前期有效的沟通与辅导工作,或可以及时有效地化解刑事风险,或可为后期一旦刑事立案之后律师正式的辩护工作打好基础。 由于长期以来受到以“侦查为中心”的刑事诉讼惯例的影响,大部分律师同行理解和从事的刑事辩护工作就是检察院阅个卷、庭前会几次见、开庭念个辩护词罢了,技术含量极低。在重庆打黑那段时间,受到李庄案件的影响,律师界更是对刑事辩护业务闻风丧胆、避之不及。于是,很多畸形的辩护方式开始产生,包括但不限于以讨好侦查机关、公诉机关为核心的“形式辩护”、“配合彩排辩护”和“勾兑辩护”等。2012年刑诉法新修之后,将律师的辩护权前移至侦查阶段,并强调以“审判为中心”的刑事诉讼制度。此后,高层开始大力推进一系列围绕以“审判为中心”的刑事诉讼司法制度改革措施。这不得不说是广大刑辩律师的福音。 本人也是中国刑事诉讼司法制度改革福利的分享者。其中,司法机关开始逐步提高对律师审前辩护意见的重视程度带来的体会尤为深刻。结合自身及团队承办的部分审前辩护成功案例,谈谈律师应如何有效开展“审前辩护”工作,望各位同行不吝指教。 一 这是一起寻衅滋事案件。因涉案当事人部分存在前科且系累犯,当地公安机关自然把这个案件与涉黑涉恶联系在一起。案情其实很简单,就是邻里之间为了一块宅基地的事情发生口角,从而引发双方打群架。后来,我们当事人这边叫了一些朋友过来主张协商,后因协商未果再次引发群架,在群架过程中导致对方一个人轻伤、五个人轻微伤的后果。我们团队在当事人刑拘后三日内即介入了案件,初次会见后,当事人告知我们公安机关这次可能要往死里整他们几个,取保候审几乎不可能,我辩护的这位嫌疑人还是头号主犯,其他几个小弟又存在前科。当事人表示实刑一年半左右能够接受。但是,案件的最终结果是检察院不批准逮捕,我的当事人刑拘了37天即取保释放,法院最终判决有期徒刑一年、缓刑两年。我团队另一位律师辩护后面一位有累犯情节的,判决有期徒刑十个月,基本实现“实报实销”刑。 刑辩律师业内都流传着“37天黄金辩护期”的说法,言外之意,从嫌疑人刑拘之日起的37天是律师辩护的黄金时间。实质上,也就是每个案件正式批准逮捕之前的那段时间。有些简单的案件可能都用不到37天就有逮捕与否的结果了。上述案件的成功,正是源于我们对嫌疑人自刑拘开始、批准逮捕之前这段时间辩护工作的充分重视和发力辩护。37天里,我们团队在初次会见之后(大约刑拘后第5天)即着手撰写了关于本案不构成寻衅滋事罪的法律意见到公安机关,并要求其作撤案处理,如果不同意,要求尽快答复辩护人。此后,还提交了几份取保候审申请书给公安机关。考虑到案发双方系同村邻居关系、案件系民事纠纷引发又存在受害人员,我们同时给家属做思想安抚工作,如果有条件建议尽快与对方达成赔偿方面的和解协议、拿到谅解书。在公安机关的几次取保候审申请未果之后,案件很快被提请检察院逮捕。我们及时几乎是在提请逮捕后的第二天,就提交了建议不批准逮捕法律意见书给侦查监督科。此时,由于我们已经顺利拿到了和解协议和谅解书,辩护的底气和信心更足了。在提交不捕法律意见书的第三天,经办人就约谈了我们,询问我们是否有补充意见发表。巧合的是,那天分管的副检察长也在隔壁办公室约谈其他案件当事人,我们根据案件的现实情况又借机当面向副检察长陈述了建议不批准逮捕的口头意见,辩护意见最终获得了办案单位的采纳。 二 这是一起企业负责人向官员行贿案件。这起案件我接手其实是在检察院对行贿人的立案侦查之前。由于此时的官员已被采取刑事强制措施,企业主很担心因为此前的几笔款项关系未处理好,会引火上身。果不其然,不久检察院的办案人员就约谈了他,据他陈述好像还有纪委的办案人员在场。根据他对事实的陈述,我初步分析,不构成行贿罪,并建议他据理力争、实事求是。此前,在案发前沟通过程中,我们已经预料到了几种约谈情形,包括但不限于可能会存在威胁、引诱。这个案件的处理结果是,最后仍然以行贿罪立了案,但刑拘一周后取保释放,一年后解除了取保、撤销了案件。那天出来后,他深吸一口气和我讲,一开始办案人员威胁他,不如实招供就查公司的税收问题,总能查到他的问题,一定会让他倾家荡产,还拿他亲属的问题威胁他。但他本着良心,据实陈述了有关事实(无罪的事实、只存在民事关系的客观事实),咬紧牙关、站稳了立场。 据我了解,他的能源公司到现在也没有倒闭,而且经营状况十分良好。 三 这起本有可能判决10年以上有期徒刑的诈骗案件,耗时九个月辩护时间,最终检察院作存疑不起诉处理。这也是近几年我们团队办理的所有不起诉案件中耗时最长的、动用团队律师最多的(几乎每个律师都调用过了)、辩护过程最艰难的。 案件涉及到一家公司的财务会计利用职务之便,采取虚报杂费开支、进货吨位数、私自截留工程款等形式骗取他人款项的问题。接手案件之初,我们便向公安机关提出了管辖权不合法的问题。因为根据有关规定,普通诈骗案件的被害人户籍地公安是没有管辖权的,户籍地既不是犯罪行为发生地也并非犯罪结果发生地。我们当即提交了书面申请,要求撤案或者移送有管辖权的公安机关处理。经办人员也接待了我们,但后来也不了了之,案件并未移送而是继续推进程序(呈请逮捕、移送审查起诉)。在这漫长的侦查过程中,我们仍然没有放弃,多次会见了嫌疑人核实案件进展并给家属做好安抚工作。另外,我们也了解到,即便该案不构成刑事犯罪,也存在民事纠纷。也就是说,即使通过法院处理,最终这个款项还是要归还给对方的。我们把这个利害关系和家属、当事人均进行了深度分析,他们也表示理解。 这期间,我们提交的多份取保候审申请、建议不批准逮捕申请、羁押必要性审查申请或石沉大海,或当即驳回。 案件转机出现在审查起诉阶段。在几个月的辩护过程中,我们已经充分了解了全部案情,加之阅了卷宗之后,我们在辩护的方向和思路上又进行了进一步的讨论。我们认为,该案在诈骗罪的定性上存在问题,顶多构成职务侵占罪。同时指出,现有定案证据大部分都是嫌疑人口供,对所谓的诈骗方式和具体诈骗金额没有充分证据证明。 上述辩护观点也是检察院最终存疑不诉的主要理由。 在与公诉科经办人多次沟通后,我们了解到,辩护意见提交到了该院检委会讨论。最终检委会的讨论结果是,嫌疑人要配合退赃才能争取到不起诉。我们获知信息后,立即与家属、当事人进行了沟通。后来,为进一步达到沟通效果、也为防止自身执业风险,我们在获同意后安排家属与经办人进行了面谈。我们的建议还是退赃,相比较有可能10年以上的刑期,退赃显然不失为明智之举。而且前文述及,这笔款在民法上也是应该返还的。 这个案件的辩护成功一方面得益于辩护人的坚持、家属的支持,另一方面亦得益于“辩诉交易”制度的合理运用。囿于现行司法制度,这或许是最好的解决方式。 审前辩护的成功与否,一定程度上决定着案件未来的走向。特别是一些案情较为轻微或者是证据不足的案件,如果37天能够顺利争取到不批准逮捕,后期基本都是不起诉或者撤销案件处理。严重一点的,可能法院定罪并适用缓刑,也能实现重获自由的效果。言而总之,辩护人审前辩护的核心任务就是,穷尽一切辩护方式和手段,让无罪的人尽快无罪释放,让不必要被羁押的当事人尽可能地取保候审。 如果你明知你的当事人可能无罪,还继续着老一套“等阅卷、等开庭、等通知、传口信”式的消极辩护而不主动进攻。请问,你的良心不会痛吗? 本文作者: 肖亮斌 北京市盈科(南昌)律师事务所刑事部主任
11/222020
跨境网络赌博犯罪案件的有效辩护
2018年春节前后,随着《关于集中打击整治农村赌博违法犯罪的通知》发布以来,全国各地的农村掀起了一场打击赌博的“风”。与此同时,网络赌博案件也频频见诸报端,不断有类似于中国与周边国家的执法部门密切合作,成功侦破一起特大跨国网络赌博案的新闻被报道。在这些特大跨国网络赌博案件被侦破的同时,大量的犯罪嫌疑人被采取强制措施。那么,律师在碰到该类案件时,究竟该如何有效地进行辩护,才能为当事人争取到最大的利益?笔者在此文将结合实际案例,浅谈跨境网络赌博案件该如何辩护的问题。 案例一:(2016)闽0802刑初1066号 案件情况:2015年9月15日21时许,L市公安局下辖派出所民警在该市X区D镇C村某某路8号,查获被告人陈某利用他人提供的网络赌博平台鹏泰网站、佰川网站收受赌博人员张甲、张某乙、张某丙等人的“六合彩”投注,对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。L市人民检察院指控被告人陈某犯非法经营罪,于2016年11月23日向法院提起公诉。 裁判观点:被告人陈某虽进行“六合彩”收码,但与香港“六合彩”经营机构之间并不存在任何关联,而是借用香港“六合彩”摇出的特别号码的开奖信息作为评判输赢的标准,与参赌者之间进行竞猜对赌,其非法获利是借助运气等因素获取参赌者的钱财并非发行、销售彩票,被告人陈某的行为不符合非法经营罪客观方面的要件,故不应当认定构成非法经营罪。 辩护要点:非法经营罪与开设赌场罪的定性之辩。 《刑法》第二百二十五条规定,犯非法经营罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。而犯开设赌场罪,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。不论是从这两个罪名刑期的起点来看,还是从其最高刑的上限来看,或者是从其适用的主刑和附加刑的种类来看,《刑法》为非法经营罪设置的刑罚明显要重于开设赌场罪。因此,关于被告人行为的定性,也是常规辩护要点之一。 根据我国刑法第二百二十五条以及“两高”2005年5月11日发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,以非法经营罪论处。本案被告人陈某的犯罪手段是在网站上接受他人对“六合彩”的投注,似乎属于司法解释规定的“擅自发行、销售彩票”,能够定性为非法经营罪。但仔细分析案情后,我们可以发现,被告人陈某只是借助了香港“六合彩”的开奖信息作为评判赌局输赢的标准。正如裁判观点中所述,“其非法获利是借助运气等因素获取参赌者的钱财并非发行、销售彩票”。 此外,最高人民法院2011年4月8日发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。” 既然其行为并不是“发行、销售彩票”,那么,就不能依据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,将陈某的行为定性为非法经营罪。 案例二:(2017)黑0902刑初142号 案件情况:2009年2月至2012年7月,湖南人葛某某(已判刑)伙同石某某(已判刑)等人以非法获取利润为目的,在缅甸小勐拉开设一家名为“九九贵宾会”的赌场,该赌场主要引诱中国公民参与现场及网络赌博为主。2010年5月至2012年7月期间,被告人雷某某以获取非法利益为目的,加入“九九贵宾会”赌场存取款赌资的业务团队,为赌场大量周转赌资,并为赌场办理多张银行卡以供周转赌资使用,同时雷某某还为九九赌场做现场接线员,非法获利共计87,600元,周转赌资超过100多万元。Q市X区人民检察院指控被告人雷某某犯开设赌场罪,且情节严重,向法院提起公诉。 裁判观点:被告人雷某某伙同他人在境外赌场为国内参赌人员提供网络赌博服务,办理银行卡,为赌场周转赌资提供结算服务,赚取非法利润,情节严重,其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控意见正确,罪名成立,本院予以支持。 辩护要点:被告人的行为是否构成情节严重? 《刑法》第三百零三条第二款规定:“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”何为“情节严重”?“两高”和公安部联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《办理网络赌博案件的意见》)对此作出了规定。《办理网络赌博案件的意见》的第一条第二款规定,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(二)赌资数额累计达到30万元以上的;(三)参赌人数累计达到120人以上的;(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;(七)招揽未成年人参与网络赌博的;(八)其他情节严重的情形。 只要被告人的行为不符合上述规定,那么辩护律师就可以为被告人争取“一般情节”的量刑档次,并有可能适用缓刑。 案例三:(2018)皖0826刑初98号 案件情况:2017年2月至2017年11月6日期间,被告人吴某明知申博网站为赌博网站情况下,担任该赌博网站的代理,发展会员在该赌博网站上以百家乐的方式进行赌博。被告人吴某负责使用代理账号2hhk951为会员开设帐号,并为参赌人员提供收取赌资、兑换筹码等服务,并以参赌人员投注总额1.2%(洗码量)进行抽水获利。吴某先后开设20余个会员账号,为该赌博网站累计收取、结算赌资200余万元,从中非法获利20余万元。S县检察院以吴某伙同他人开设赌场,涉嫌开设赌场罪,向法院提起公诉。 裁判观点:被告人吴某以非法营利为目的,担任赌博网站的代理,发展会员参加赌博,为参赌人员提供收取赌资、兑换筹码等服务,并从中抽水获利,其行为已构成开设赌场罪,情节严重,且系共同犯罪。公诉机关指控被告人吴某的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,本院予以采纳。在共同犯罪中,被告人吴某起次要作用,是从犯,应当从轻或减轻处罚。 辩护要点:开设赌场罪中的主、从犯之辩。 《刑法》第二十七条对从犯的概念和处罚原则作出了规定,即:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”此外《办理网络赌博案件的意见》第二条规定了关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚,即明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。 根据上述规定,如果被告人在开设赌场犯罪活动中实施的是上述行为或其他的帮助行为,且未在犯罪活动中发挥类似于设立赌场等主要作用的,那么辩护律师完全可以争取将被告人在共同犯罪中的地位定性为从犯,并建议法院对其从轻或减轻处罚。 其他辩点: 除了上述三个案例中为我们展现的常规辩护要点之外,开设赌场罪还有许多辩护要点等着我们去发现和利用,比如自首、立功、坦白、认罪认罚、退缴赃款以及初犯、偶犯等法定和酌定从轻或减轻处罚的量刑情节。当我们积极地发掘了这些辩护要点,并充分地利用了这些有利的量刑情节,那么我们当然可以为当事人实现有效的辩护,并实现被告人的利益最大化。 本文作者: 杨盟 盈科南昌分所刑事部秘书长
11/202020
网上寻找律师的三大注意、八项规定
现阶段,依靠熟人介绍律师的传统模式仍占据一定地位,也有其合理性。但越来越多的委托人也开始意识到,这种模式并不一定能够找到自己心仪的律师。随着近年互联网技术的兴起,越来越多的委托人开始寻求网络搜索律师,根据自己的识别与判断,最终成功委托到专业律师处理事务。但互联网上的律师数量浩如烟海,律师专业也名类繁多,加之委托人大多是“外行看热闹”,因此也发生了不少令人啼笑皆非的故事。鉴于此,有感而发,撰此文。 “三大注意”: 1、一切没有胜诉案例傍身却自称某领域专业律师的宣传都是瞎忽悠。 2、虽然号称办过多少名案要案却不能公示其判决文书的很大可能是在吹牛皮。 3、没有几份像样原创法律文书傍身的所谓“学者律师”、“专家律师”也是瞎忽悠。 “八项规定”: 1、承诺案件百分之百胜诉的都是“假律师”。 2、基层法律服务工作者不是“真律师”。 3、吹嘘各大法院都有关系的是“假律师”。 4、收费不开正规发票的是“假律师”。 5、律师和医生一样也分专业领域。 6、收费1万的律师有可能是实习律师。 7、初次见面不要问律师把握有多大。 8、名牌律师收费不搞“价格促销”。 综上所述,我们主张,律师的硬实力应当体现在:具备足够数量的胜诉案例、原创法律文书或论著、品牌律所担任一定职务三项之上。 本文作者: 肖亮斌 北京市盈科(南昌)律师事务所刑事部主任
11/182020
办案心得:当前辩护涉黑恶案件呈现的几个现象
当前辩护涉黑案件中发现的几个现象:一是陈年旧帐清算,有可能10多年前的案件都给你翻出来重新立案侦查;二是已决犯加罪,在监狱服刑又被拉回看守所,等待涉黑罪的侦查结果;三是限制或者禁止辩护律师会见情况时有发生;四是基层村干部落马者居多,且被抓骨干很多都是其亲属;五是立案刑拘的罪名通常为某个具体的个罪,后期再开展深挖细查。 我们坚决拥护并支持扫黑除恶专项斗争,但正如最高检张军检察长所说,不是黑社会的案件不能升格化处理。 本文作者: 肖亮斌 北京市盈科(南昌)律师事务所刑事部主任