原创文章
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01/242022
赖波、丰慧:使用伪造的项目章是否构成伪造公司印章罪——以一起免予刑事处罚案为例
正常情况下,根据印章管理规定,任何单位(包括个体工商户)刻制单位印章,需办理《刻章许可证》凭刻章许可证到经公安机关核定的刻章企业刻制印章。但实践中,许多建筑工程组建的项目部常存在私刻、使用未经备案的项目部印章,以便利项目上采购材料等事宜的办理。对于伪造、使用伪造的项目章是否会构成“伪造公司印章罪”,司法实务中有不同的理解。 本文将以一起伪造公司印章罪被判免予刑事处罚案为例,从伪造公司印章罪的构成要件、“项目印章”是否属于“公司印章”范畴、使用伪造的项目章是否构成本罪以及是否应当被处以刑事处罚等三方面进行分析,最后为施工单位及项目章使用人提出防范建议。 一、伪造公司印章罪的刑法规定和犯罪构成要件 《刑法》第二百八十条规定了“伪造公司印章罪”,即伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。 “伪造公司印章罪”的犯罪构成要件为: 1.主体要件:凡年满16周岁,且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。 2.客体要件:侵犯的客体是公司正常经营活动和社会公共秩序。 3.主观要件:主观方面是故意,即行为人明知自己无权制作上述单位的印章但为了某种目的而进行伪造。 4.客观要件:行为人实施了伪造公司印章的行为。 二、“项目印章”是否属于“公司印章”范畴? 笔者办理的一起伪造公司印章罪案件中,当事人因在合同、结算清单等文书上使用了一枚伪造的公司项目部印章,被指控构成伪造公司印章罪。案件办理过程中,我们首先提出了涉案的“项目印章”不属于“公司印章”范畴的意见,具体如下: 我国《刑法》对“伪造公司印章罪”这一罪名中“印章”的范围未作说明,根据刑法罪行法定原则:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。 第一,刑法中所规定的犯罪必须由法律明文规定,简称罪的法定。它包括三个方面:一是犯罪行为的范围是法律规定的;二是刑法典规定的犯罪行为构成要件必须由法律明文规定。罪刑法定原则要求,刑法典明文规定的任何一个犯罪行为的同时,还要明文这一犯罪行为成立的具体构成要件。如果只规定了犯罪行为,没有规定这一犯罪行为成立的条件,这一犯罪行为在法律上也是没有标准,在司法实践中也就无法评判这一行为是否构成犯罪;三是罪名必须由法律明确规定。 第二,刑法中所规定的刑罚必须由法律明文规定,简称刑的法定。 第三,刑法中所规定的刑事责任必须由法律明文规定。 虽然司法实践中,法院对于项目印章一般会进行扩大解释,认为项目印章具有很强的“合同效力”,足以使第三人相信此章的法律效果,因此将“项目印章”囊括进“公司印章”的范畴。但是我们认为,对于“项目印章”的解释,应当遵循基本的罪行法定原则,不宜进行扩大解释,将其作为“伪造公司印章罪”规制的对象。 三、使用伪造的项目章是否构成伪造公司印章罪以及是否应当被处以刑事处罚? 笔者办理的伪造公司印章案,在案证据不足以证明当事人实施了刻制该枚项目章的行为,且该印章在当事人进入项目部之前就已被项目经理加盖在其他合同和结算单上,故我们认为本案当事人仅实施了使用该枚伪造的项目章的行为。而伪造公司印章罪中的“伪造”是指无制作权的人,冒用名义,非法制作公司印章的行为,不包含使用行为,如果使用行为构成其他犯罪的,可以按照其构成的犯罪处罚。 如果是伪造之后又存在使用行为,则在量刑时可以从伪造印章的数量、伪造印章的用途、伪造印章所使用的结果等方面综合考虑对行为人处以罪责刑相适应的刑罚。 笔者办理的该案当事人,使用印章的目的是为购买项目工地的相关生产资料,且购买的生产资料均用于项目工地,其所签订的购销合同真实存在,合同对方公司资质符合要求,提供的相关石材、混凝土均是符合采购要求的产品。使用伪造印章的行为人并未使用印章谋取不正当利益,且实际上并未对施工单位造成经济损失,故笔者认为即使最终认定行为人构成伪造公司印章罪,也不应当被处以刑事处罚,最终该建议被法院采纳,当事人被判免予刑事处罚。 四、相关建议 对于施工单位而言,项目上出现伪造的项目章有可能使公司因构成“表见代理”等而面临民事赔偿的风险,故对于施工单位而言,应当加强项目部印章的管理,避免风险,具体如下: 1.确需刻制项目印章时,及时到公安机关指定的机构进行备案,以防被假冒,如发现项目经理私刻项目印章,及时制止,采取必要的补救措施并向有关机关报案。 2.规范内部制章、用章流程和制度,对项目部印章刻制内容加以规范,避免项目部印章对外担保、借款的效力,并做好员工的培训工作。 3.规范项目相关合同、单证的档案管理工作,明确项目印章盖章审批、登记流程。 4.选聘人品过硬的项目印章保管人保管印章,明确盖章申请人和责任人员。 实践中,项目上常存在分包、转包的行为,导致实际施工人并非中标的施工单位,对于这些实际施工人而言,私刻、使用项目印章都可能涉嫌伪造公司印章罪,有的甚至由于项目部管理混乱,在不知情的情况就涉嫌了犯罪,对其而言,在使用项目印章时应当注意: 1.避免私自刻制印章,如需刻制项目章要得到施工单位的书面授权,刻制后及时办理备案。 2.使用项目印章前应向施工单位核实印章的真实性,必要时请求施工单位予以书面确认。若无法向施工单位核实,至少应当向项目部负责人核实印章真伪,并获得其授权。 3.尽量避免单人保管印章,每次使用印章时做好登记工作。 刑事律师的辩护只有在风险发生后才有发挥作用的可能,但是对于企业和施工个人而言,将风险控制在事前看似繁琐,却是最佳的捷径。
01/212022
谢亮亮、丰慧:一起传销案件检察院相对不诉引发的思考
一、经历曲折的传销犯罪不起诉案 1. 案情简介:2018年2月8日高某某、李某成立一家生物科技公司,并向拥有直销牌照的福建某公司缴纳费用,由福建某公司监制、委托其他公司生产产品,向市场进行销售,营销模式采用AB双轨制,鼓励代理商发展会员,推荐客户购买产品,推荐人以获得销售奖、管理奖等奖励方式进行获利,林某(本案当事人)等人负责市场拓展及产品销售,案涉情节严重。据此办案单位认为林某系生物科技公司讲师,以组织、领导传销活动罪对林某刑事拘留。 2. 办案经过:林某于2019年9月20日被W县公安局刑事拘留,本所律师受托介入本案,通过会见了解案情后,均认为本案是否构成传销存在争议,故多次通过书面、口头方式向公安机关、检察院提交法律意见。虽然林某还是于2019年10月25日被W县检察院批准逮捕,但因案件仍存在很大争议且涉及地域较广,案件侦办并不顺利,经S市人民检察院批准延长侦查期限后,到期仍未移交审查起诉,最终林某于2020年1月17日被取保候审。直至2020年12月17日,本案虽移交检察院,但林某继续被取保候审,本所律师随即提交关于本案的法律意见:本案产品是合法真实的,销售模式虽设置奖励但不是以人头数作为获利依据,本案中林某也并非公司讲师,在案证据不足以证实林某有罪,应作出绝对不起诉决定。 3. 案件结果(情节轻微不起诉):本所律师与检察院进行了多次沟通,后检察院针对本案召开了听证会,听证会上各方共同讨论了案件性质以及对各个嫌疑人的处理,最终检察院于2021年12月1日对林某作情节轻微不起诉处理,但本案其他犯罪嫌疑人仍被起诉(均建议缓刑)至人民法院。控辩双方提前交锋,攻防之下,最终在当事人可接受的范围内得到一个相互妥协的结果。 附:W县人民检察院不起诉决定书 传销行为、传销团伙屡禁不止,近期传出的张庭夫妇涉嫌传销一事吸引的很多人关注,事实真相如何还有待相关部门进一步调查。今天让我们来学点传销相关的知识,引以为戒、防范未然,不做从事传销活动的犯罪分子,也不做遭受传销侵害的受害人。 二、传销的定义 刑法第二百二十四条之一:组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。 国务院《禁止传销条例》第二条:本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。 从上述规定可以看出,不论是法律还是法规均将“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”作为判断因素,如果企业以这种模式进行经营销售,即使不涉及犯罪,也涉及行政部门处罚,使企业受损。 三、典型的传销类型:北派传销、南派传销、新型传销 传销派系众多,骗术多样,传统传销按风格大致可分为南派传销和北派传销。南派传销和北派传销都是以欺骗等方式将会员从异地邀入团队进行封闭或者半封闭式洗脑,都利用传销的惯用制度“五级三阶(晋)制”,通过购买商品或者投资份额取得加入资格(入门费),不断发展下线组成上下线层级关系,层层返利形成多层次计酬模式。随着网络技术的发展,传销也慢慢发展出新的形式,新型传销主要是指网络传销,以互联网为工具和依托,以各种新鲜事物为噱头掩人耳目、招摇撞骗。 (1)北派传销 北派传销一般打着“直销”“网络营销”“人际网络”“谈男女朋友”等旗号,属于低端传销,上当受骗的人普遍年龄较小,20岁左右的年轻人居多,刚毕业或者未毕业的大学生也占有一定比例。 北派传销的主要特征是异地邀约,吃大锅饭、睡地铺,一个家住十几个人,集中上课,以磨砺意志为假象,条件比较艰苦。诱骗、胁迫新进人员缴纳上线款,上线款(入门费)主要在2900元至3900元不等。有的组织存在控制手机、非法拘禁等限制自由的行为,更有甚者存在暴力致人死亡的情况。 笔者曾办理的查某传销案,就是一起典型的北派传销,以查某为首的团队中,一直配有一至两名年轻女性,以谈恋爱的方式诱骗年轻男性进入团队,通过控制人身自由、暴力威胁的方式胁迫被骗人员缴纳上线款,过程中造成一名受害人死亡的危害后果,查某及其团队均被指控为黑社会犯罪组织,经辩护虽摘黑,但最终判决的刑罚依然不轻。 (2)南派传销 南派传销一般打着“连锁销售”“自愿连锁经营业”“1040阳光工程”“纯资本运作”“商会商务运作”“民间互助理财”等旗号,属于异地传销的升级版。参与者以具备一定经济能力的人为主,以考察项目、包工程、旅游探亲等名义把新人骗到外地,然后以串门拜访为由进行一对一洗脑,来去自由,吃住条件较好。所谓“北派打地铺,南派住别墅”,正是对南北派传销的形象写照。南派传销在洗脑时,往往会以“国家项目”“国家暗中支持”为幌子,传销理论更完善,采取的手段也更具有欺骗性和迷惑性,如印刷很多非法出版物和光盘、编造国家领导人讲话等。南派传销也采用传销惯用的“五级三阶(晋)制”,入门所需的投资份额从1份(3800元)到21份(69800元)不等,甚至更多。 (3)新型传销 新型传销具有欺骗性强、隐蔽性强、跨区域传播等特点,会与时俱进,什么火就靠拢什么,什么新鲜事物吸引人就做什么,将来会怎样发展还不可预测。目前来说,新型传销有十大表现形式:1.打着“国家扶持”等旗号,以“连锁加盟”等为幌子,以考察、旅游等方式从事传销活动;2.打着“国家扶贫项目”等旗号,以“发展代理”“建立工作站”等方式从事传销活动;3.借助销售保健品、化妆品等,实际上以拉人头的数量计算报酬的骗局;4.打着“电子商务”的旗号,以“网购”“网络直购”等形式从事传销活动;5.宣传“免费获利”,实则诱骗人们参加传销活动;6.以创业投资为由头,以“在家创业”“消费增值”等为诱饵,引诱年轻人上当;7.以玩网络游戏、博彩为名,发展会员从事游戏充值卡,以直销奖、销售奖为诱饵发展下线;8.打着“慈善救助”“爱心互助”等幌子,以资助贫困学子、消费养老等形式欺骗善良群体;9.以微信、微商为平台,夸大宣传、造假炫富,诱骗亲友,以商品零售为幌子,实则从事发展下级代理商的传销活动;10.以免费旅游为噱头,通过加微信好友的形式发展下线,拉人入会,从事网络传销。 四、结语 随着时代和互联网技术的发展,传销形式逐步走向“多元化”,借助互联网的外衣,以更强的迷惑性、隐蔽性逐渐侵蚀人们的生活。现阶段,数字化正在改变人们生活的方方面面,“区块链”“虚拟货币”“原始股”“物联网”“元宇宙”等新概念层出不穷,越来越多的人难以区分机遇和骗局,监管也面临一场追逐赛。在此环境中,我们只能擦亮眼睛,再三警惕:凡是宣传“投资入股、保证赚钱,静态几何、动态更多”这些说法的,都是骗局,凡是要求发展下线、层层得利的一定谨慎,凡是鼓吹高回报的必然是高风险。
01/192022
肖亮斌:刑事案件律师费的价值能否量化?
马克思经济学原理告诉我们,价格由价值决定,且受市场供求关系的影响。刑事案件委托协议上约定的律师费即是价格,受制于有关部门的规定,中国目前实行的是刑事辩护案件收费限额制,且不得约定风险代理的收费方式。尽管在大部分案件中,委托人出于激励辩护律师办案积极性的心态,会在订立协议前作出各种承诺(大部分后来成为了“空头支票”),甚至直言不讳地表示可以将口头承诺嵌入书面条款,但绝大多数律师对此还是战战兢兢,不敢以身试法。 这主要出于几个考虑:一是担心委托方事后反悔。反悔的通常理由是认为律师所承办的工作与当初约定的价格不成正比,说白了就是认为约定的价格过高了。这会导致两种结果,乐观的情况下双方会重新约定收费,一般是以乙方让步而告终。更多的结局则为,委托方单方面不兑现承诺,律师投诉无门,一声“谢谢”后,双方从此江湖互不相见。二是超出收费规定范围外的书面条款经不起司法行政部门的稽查,甚至还会引发行业处罚,风险系数太大。 实务当中,对于重大疑难复杂的刑事案件,出于工作量的考虑,很多律师采取计时收费、顾问收费和辩护收费相结合的收费方式。这种方式尽管一定程度上能够量化辩护律师的具体工作时间和工作内容,但如果辩护效果不好,同样回到最初的死循环,即:律师费的价值体现在哪?毋庸置疑,在案件辩护效果达到了客户一定预期的情况下,他会认为律师费花得值甚至还有可能会额外增加费用。但所有刑辩律师均不能保证自己是常胜将军,他们能做的只能是尽可能地帮助法庭查明案件真相,保障程序和实体正义,防止冤假错案的发生。 基于不同的角度,委托人对律师收费价值的理解可能是不同维度的。回到文章主题,我认为,迄今为止不存在任何数理上的计算方式对此进行量化。但出于对委托人的同理心,结合我对行业内的观察,我想可以通过参考以下因素进行决策。 第一,案件本身的因素。重大疑难复杂、涉案金额大、社会影响力较大和公众关注度较高的刑事案件,律师收费普遍高于小微案件,法律援助等特殊情况除外。原因是这类案件会增加承办律师的工作量和工作压力,为了办理好这类案件,律师不得不放弃承接其他案件的机会,腾出时间、集中服务。备受社会关注的某企业家猥亵儿童案,曝光出来的律师千万收费情况,一定程度上揭示了这个道理。 第二,地域因素。同等情况下,聘请发达地区律师比欠发达地区律师贵,聘请一、二线城市律师比三、四线律师贵,而京城律师则傲居全国。原因是前者执业成本普遍比后者高,包括学习成本、生活成本和社交成本等。也有部分观点认为,前者办案经验可能会更丰富,理由是大城市往往接触到的案件类型多。但本节论证的前提已经设置为“同等情况下”,意味着资历同等、专业同等。当然,这要求委托方要做更多的同类对比和调查分析工作。 第三,资历和专业方向因素。同等资历看专业,同等专业看资历。近几年,部分省市地区已经在推行专业方向律师评比、评级制度,专业方向上细分为刑辩、民商、建筑工程、知识产权和婚姻家事领域律师等。作为委托方,除了考察律师的执业资历(很多就以生理年龄划分了)外,还应重点研究拟聘请律师的专业方向,检索其承办过的经典案例、出庭视频和撰写的专业领域文章等。自媒体时代,给了客户更多发掘适合自己律师的渠道和路径。交通的便利,已经倒逼很多优秀的刑辩律师全国接业务。 第四,专业细分程度因素。近些年,我关注到部分律所或律师,已经开始在刑事辩护大方向上再度进行专业细分,有部分律师已经细化到只做一个或几个具体罪名的辩护案件,也有律所或律师已经开始摸索只承办部分案件领域的发展路径,如金融犯罪案件辩护、走私犯罪案件辩护和毒品犯罪案件辩护等等。委托这部分律师或律所办理具体个案,由于他们专注度更高、研究得更深入、办理类案经验更丰富,案件收费自然不低。 第五,行业影响力因素。基于“行业”概念的外延较广,我想分别从两个角度解析这个问题。首先,律师均属于行业协会(律师协会)的会员。律师协会除了常规的会长、副会长、常务理事等职务外,还存在若干专业委员会,其中就包括刑事(诉讼)法律专业委员会。律师在行业协会的任职,既是荣誉、更是担当,一定程度上也体现了他们的人格魅力、处事态度和专业水准。我认为,这可以作为一定的参考。其次,刑辩律师圈虽然不存在什么论资排辈,但随着律师办案成果的积累(如无罪判决数量等)和自媒体力量的跨时空传播,其影响力和行业地位圈内自然有数。对于这两部分律师的价值,委托人更要做到心中有数。 第六,区域内平均收费水平因素。区域内刑事案件的收费水平一定程度上取决于该区域刑辩律师圈的收费水平,而决定这个的关键又在于当地刑辩圈“前端”律师的收费标准。 除此之外,律所品牌价值、委托人的经济条件等,均可作为其他综合性参考因素。 办案实务中,绝大多数同行为了避免麻烦采取“一口价”的收费模式,这在客观上容易造成委托人的不理解甚至职业偏见,认为律师的收费市场比较混乱,一旦收费较高且案件结果不理想,极易引发客户投诉。我想通过本文相对系统的梳理,尽最大能力解决多数委托人心中的疑虑和困惑,希望每位客户都能在律师的价格和价值之间找到平衡点。
01/182022
杨艺:从“TST庭秘密”事件中解读传销犯罪辩护要点
一、从TST涉嫌传销事件探讨传销犯罪的入罪标准 近日,张庭、林瑞阳夫妇创办的TST庭秘密涉嫌传销被立案调查,此事在网络上引发了广泛的关注。广大网民纷纷坦言: 那么,张庭夫妇创立”TST庭秘密“8年后才收到相关部门的调查令,这其中到底有什么秘密呢? 根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定,组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。通俗来讲,就是在传销组织中用后来者的钱作为前面人的收益。由此可以看出,判断传销的核心要素有三点:第一,行为人加入组织时是否需要缴纳入门费;第二,组织在经营过程中是否存在拉人头的行为;第三,组织中是否存在多层次团队计酬。 传销的第一个特征:入门费。上海交大高级金融学院陈欣教授曾明确指出,TST规定代理商可以在网上直接申请加盟,加盟的会员被分为蓝卡会员和红卡会员。会员升级蓝卡是不需要花钱的,买东西可以享受12%的起始折扣,但是蓝卡会员不能发展下线,要升级成红卡会员,就需要购买2500元的产品,第一次消费满2500元还会给160元的额外奖励。会员升级成红卡后就可以发展下线,除了根据团队销售额来拿奖金以外,还可以得到不同名目的额外奖励。这样一来,代理商就会极力去推荐新人升级为红卡会员,但这2500元也被质疑为是入门费。 后来,TST就修改了制度,普通会员只需要填写身份证、银行卡号并分享TST的商城商品到朋友圈满4次就能够免费升级成为红卡会员。修改以后,TST也就规避了传销的第一个特征。 传销的第二个特征:拉人头。换言之,以发展下线人数为依据,来计算和给付报酬,除了常用的发展下线的方法以外,TST还创造了绿卡制度。参与人只需要将其闲置人脉推荐给红卡会员,增添红卡会员下线人数即可获利。根据澎湃新闻采访,一个代理商得到的信息是:“要成为董事长就要自己拉满100个人,代理商完成这个任务后,上级的说法又变成要连续三个月做到单月10万的业绩。”由此也可看出,TST后续设立了相应的规章制度专门规避拉人头这一特征。因为,拉人头和交入门费这两种方式在很多情况下都属于线上交易。所以,TST在发展后期尽量去调整他们的经营模式,以规避直接拉人头收取入门费。 传销的第三个特征:多层次团队计酬。根据《禁止传销条例》等相关规定,团队计酬式的传销是指传销活动的组织者或者领导者通过要求传销活动的被发展人员去发展其他人员来加入,形成上下线的关系,并且以下线的销售业绩作为依据来计算和给付上线的报酬,以谋取非法利益的传销活动。这种情况下的传销活动仍属于违法行为,但是可以不作为犯罪来处理,而是会受到工商行政管理部门的行政处罚。比如2020年版本的TST的奖金制度,总共就有7种不同的个人销售奖金等级,其他名目的奖金也存在不同等级,该类奖金制度也被很多人质疑为是团队计酬。 为规避以上特征,TST就采用了公司化管理的模式。即让下线比较多的红卡会员成立公司,以推广服务费的形式开具发票,而后TST再把相应的佣金和各类奖金打至红卡会员的公司账户上,继而下线们再依托各种方式,从这家公司领取现金报酬。TST试图用这种模式把相关法律明令禁止的团队计酬去“洗白”成为公司的营业额。 值得一提的是,目前监管部门认定和追责的一个重要依据是看传销的层级是否在3级以上,TST的会员从公司的官方渠道去购买产品,并且由总部来统一配送,这个设计也自然规避了很多传销存在的多层级的问题。 尽管张庭、林瑞阳精心设计了一整套的新型销售模式,规避了明面上法律法规对传销的限制,但是在大量消费者的持续举报下,公司仍被监管部门依法查处。 二、传销与微商、直销的区别 传销和微商、直销之间存在本质的区别,所以在实践中认定某个组织是否涉嫌传销时,应先把握其经营模式是否属于微商或是直销。 (一)传销与微商 第一,明确有无入门费。传销的入门费一般比较高,且现在微商传销往往采用认购产品等方式,变相收取入门费,而合法微商模式比较多样化,一般没有此类门槛或步骤。 第二,明确产品和价值是否等值。传销所依托的往往是一些毫无价值但价格却高得离谱的产品,而合法微商销售的绝大部分是合法合规的品牌产品,物有所值。 第三,明确产品是否流通。传销的产品一般不会在市场上流通,因为认购产品只是当事人获取会员资格的“入场券”,当事人并不关心是否收到产品、产品的质量如何等问题。但对合法微商来说,产品的销售、流通、用户反馈、更新换代等是其可持续发展的生命线。 第四,明确有无退换货保障机制。传销的产品一般没有退换货机制,而合法微商一般都有正规的退换货机制,确保优质的售后服务。 第五,明确有无实体店铺经营。传销一般没有实体店铺,因为认购的产品一般并不实际流通、交付,而大部分合法微商一般有实体店或网店。 第六,明确有无多层级经营。传销通过发展下线人员,并由此建立具有上下层级关系的组织体系,参与者的收益往往由其加入的先后顺序、发展人员数量、发展人员的销售业绩决定。但合法微商往往不存在这样的分级经营和报酬模式。 (二)传销与直销 根据我国《直销管理条例》,直销是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。可见,直销与传销之间也存在着很多相似点与不同点(详见表1)。 表1 三、传销犯罪辩护要点解析 为寻找关于组织、领导传销活动罪的精准辩点,笔者于威科先行网和12309中国检察网做了相应类案检索(详见表2)。 表2 综上,针对传销犯罪案件时,我们可以从以下几个方面寻找辩点: 1.犯罪目的之辩。传销活动分为两种,一种是经营性传销,另一种是欺诈性传销。刑法打击的是欺诈性传销,其目的在于合理地划分罪与非罪的界限,避免给轻微的违法行为打上犯罪的标记。时任人大常委会法工委刑法室副主任黄太云明确提出“骗取财物——这是传销活动的最本质特征。传销活动的一切最终目的,都是为了骗取财物。”因此,我们可以从行为人主观上是否具有骗取财物的目的入手,若行为人主观上没有非法目的,则属于经营性传销,只需承担行政处罚。 2.行为性质之辩。《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条第2款规定:以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式的传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第 224 条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。但在实践中,将网络团队计酬作为“拉人头”传销处理的情况仍然存在。所以,我们可以从涉嫌传销的组织有没有实质性的经营行为,有没有创造经济价值,其组织、运营方式是否具有可持续性这几个方面入手,若不存在以上情形,则可以将其认定为是微商或直销,从而免于承担刑事责任。 3.主体身份之辩。刑法明文规定,对于传销犯罪,只处罚组织者、领导者。而在新型网络传销活动中,由于网络传播速度较快,参与者人数成倍数增长,除此之外,由于网络有一定的虚拟性,许多参与者也会虚构人数以达到业绩要求,从而导致人数虚高。所以,我们在核对“发展下线人数”这一标准时,一定要结合实际情况。同时,我们也要注意区分行为人主体身份,防止一般传销活动参与人成立组织、领导传销活动罪。 4.层级之辩。通说认为,传销组织内部参与传销活动的人员在三十人以上且层级在三级以上的,就应当认定为是传销犯罪。但随着新型传销日益猖獗,参加者越来越多,层级自然也越来越多,我们可以通过分析参与者的实际作用,避免让最底层的普通消费者被作为是犯罪者而得到不应有的处罚。 5.量刑情节之辩。根据以上所列表格,我们可以从行为人的行为是否造成严重后果以及行为人是否存在自首、坦白情节等方面进行辩护,力争缓刑。 四、总结 整体上而言,笔者认为,TST的经营模式仍然属于团队计酬,其有货真价实的商品,代理模式无需囤货,实施严格的价格管控,每个人的奖金只与发展的直接代理的业绩发生关系,和下线的下线没有利益关联,这也是TST历时八年才受到查处的原因。 由于TST庭秘密的经营模式类似于新型网络传销,而目前对新型网络传销的管控并不完善,TST很大程度上会被认定为是传销组织,北京师范大学法学院副教授印波就此事谈到,“如果TST拉人头的动力超过了销售商品的动力,自我消费及囤货压力过大,仍然有可能滑入传销犯罪的范畴”。 参考文献 [1] 刘鑫,娄琳莉.微商与传销的区别[N].上海法制报报,2022-01-10(B05). [2] 刘运坤.传销案件的有效辩护和代理.安徽金亚太律师事务所,018-06-10. [3] 印波.网络传销犯罪的司法认定逻辑及其修正[J/OL].比较法研究:1-16[2022-01-17]. [4] 康珉.新型网络犯罪类案研究[D].湖南大学,2020. [5] 邹利伟.新型网络传销犯罪的司法认定——以检例第41号指导性案例的应用为视角[J].中国检察官,2021(14):3-6. [6] 梁巧怡.直销、微商与传销司法认定视角的完善[J].商场现代化,2021(14):4-6. [7] 周炜.互联网背景下组织领导传销活动罪司法问题研究[D].吉林财经大学,2021. [8] 张誉超,吴林生.“骗取财物”在组织、领导传销活动罪中的理论定位[J].哈尔滨师范大学社会科学学报,2021,12(04):50-59. [9] 钟义法.新电商传销行为判定思路研究[J].中国市场监管研究,2021(10):76-78. [10] 汤兴伟.新型传销法律思考[J].法制博览,2021(04):126-127. [11] 张明楷.传销犯罪的基本问题[J].政治与法律,2009(09).
01/172022
肖亮斌:年轻律师应该学会容忍和合理引导“找关系客户”
近几年,我和很多年轻律师合作过案件,参与过他们的案件谈判,也刻意引导他们自己独立接待不同类型的客户,以提升他们的接待和沟通能力。我也和很多资深老律师合作过案件,有的时候还会建议家属在我的基础上继续增加老律师的辩护力量。给我的直观感受是,新老律师除了在庭审经验、语言魅力等方面存在客观差距外,最突出的问题还在于,和客户沟通能力特别是和“找关系客户”这类庞大客户群之间的交流能力、引导技巧方面均存在着天壤之别。 我注意到,很多老律师在这方面可谓是游刃有余,既能办好案件,又能准确把握住客户心理。相反,年轻律师在具体应对这类客户时,显得比较生硬。结果是,虽然案件办得很认真,功课做得很扎实,但很多家属并不买账。 我从六年前组建盈科南昌分所刑事辩护团队以来,先后带领了十多名律师助理成长为律所相对比较优秀的青年律师。在他们身上,我见证了不同风格、不同性格年轻律师的成长轨迹。对于绝大部分不同类型案件的客户,他们已经具备了相对比较成熟的接待技巧和应对方式。但是正如本文提及的该类型客户,我想一定程度上他们可能还存在着一定欠缺,这也是我撰写本文的初衷。我想结合自身相对成熟的思考、平时办案的观察和近十年的工作经验梳理,借本文重点厘清以下三个方面的问题。 一、客户的类型有几种? 经过总结,我认为大致可分为以下四种:1.只关注律师专业水平的。2.只关注律师社会关系和办案资源的。3.重点关注专业,关系作为加分项。4.重点关注律师的关系,专业素养作为选聘参考。 多年的办案经验告诉我,律师遇到第一类客户的概率和买福利彩票中500万的概率相等。有些重大疑难复杂案件(比如涉黑案件、职务犯罪案件),竟然在第一次见面时家属还会提到找关系捞人的问题。所以说,律师是否有容忍的必要?如果粗暴制止,那接下来案件还谈得下去吗?实务当中,有部分年轻律师恰恰犯了这个错误。 排除第一种情况的存在,更多时候我们还是希望多遇到第三类客户并且把握住机会,为当事人提供权限范围内的专业辩护。“你刚好需要,我刚好出现。”这是最理想的办案状态。这类客户也是后续维系关系最稳定、最不容易被打破的。 这样一来我们就会发现,办案实务中,遇到“找关系客户”的概率至少大于或等于50%。所以,年轻律师要有心理准备去迎接这类客户的到来,正视他们的存在并以合理的方式去引导他们走正确的路,走当下环境最稳妥的路。 实践表明,案件最终的走向和结果,一定程度上取决于客户和律师之间合作关系的稳定性。 二、“找关系客户”存在的原因有哪些? 基于上文对客户类型的把握,我们知道,作为律师需要具备接受不同类型客户并且维系好客户关系的能力。而对于“找关系客户”这类群体的存在,我想有以下原因。 第一,中国是人情社会,几千年下来老百姓的办事习惯,给人们形成的直观印象就是“遇事找熟人”“捞人找关系”。这个办事风气在基层情况更为突显。十八大以来,由于党和政府大力推进反腐倡廉和依法治国的理念进一步深入人心,此现象有所缓和。但不可否认的是,要彻底消除老百姓的上述办事心态,法治中国的任务仍然还很艰巨。 第二,存在部分社会中介充当和扮演“好心人”的角色,也有部分中介利用信息差赢得了一部分客户群的信任,甚至解决了一些问题,并借机放大他们所谓“关系”背后的力量。所以,客户信这个,把这个误当成律师法律服务范围的一部分。 第三,存在部分司法人员违规办案,恰好给中介可乘之机,让客户误认为大部分司法人员都是这个情况。办案经验告诉我,绝大多数客户在这个是非问题上,傻傻分不清楚。 第四,存在部分律师同行刻意放大关系在个案中所起的作用,没有正确引导客户回归专业本身,也没有花心思在具体个案的研究上。所以,我们有时候在接待过程中,会不时听到客户对前面某某律师的抱怨和投诉。 这些因素综合起来,我们不惊发现,本文提及的这类客户,也许是历史发展到某个阶段的产物,或许又是长期存在于中国社会的。 三、如何合理引导? 既然无法避免,又明知道他们可能会上当受骗,那么如何引导他们尽快走上正轨?尽管这是一个“仁者见仁、智者见智”的问题,但我认为还是有迹可循,我的建议有以下几点。 第一,年轻律师首先要学会耐心倾听,不要和客户辩论。我观察到,很多年轻律师的接待工作演变到后期就变成和客户的辩论赛了,最后双方不欢而散,有些甚至服务了几个小时连咨询费都没收到。我始终相信,不是天大的事客户不会轻易进律师事务所的大门,更何况刑事案件都是涉及到亲朋好友的自由乃至生命,涉及到客户的重大隐私,小事情掏出电话就能咨询解决。他们到你办公室,更多的是想听你的解决方案,了解你处理问题的能力。学会倾听,哪怕是他们提出来一些明显不合理的要求,不要轻易打断,让人把话讲完。 第二,年轻律师要学会总结归纳客户的诉求,提出精准的解决方案。通常状况下,初次见面的客户肯定是有很多话要讲的,并且不一定有重点,我们要学会归纳问题的核心,直击客户心理。经验告诉我,“找关系客户”的诉求并非单线思维,其诉求的核心往往还是围绕如何解决案件本身的难点痛点开展的。如果单纯需要律师协调关系,他们没必要过来律所,把费用给社会中间人即可。所以他们的主观心态应是,找律师办案相对更靠谱,他们更放心一点。有了这个基本认知,我想年轻律师们在这个问题的处理上就不要再有什么心理压力了。我们此刻的重心完全可以放在,尽可能地提出一些行之有效的解决案件本质问题的辩护方案,并且告诉客户,我们可以通过合理合法的途径做到即可。比如在一起企业家贷款诈骗案件接待过程中,我们了解到案件定性存在一定争议,根据以往辩护经验以及实务判例,通过一定的取证工作,可以往骗取贷款罪辩护,这个时候我们就要毫无保留地告诉家属,他们需要配合律师搜集哪些有利于案件发展的证据即可。这个接待工作的核心其实就是解决两个罪名的定性争议问题,而这些,只有专业刑辩律师才能准确把握,那些社会上的“好心人”不具备这种能力。年轻律师们需要做的就是把问题讲透彻,尽量削弱客户找关系捞人的欲望和心态。 第三,年轻律师需要在接待前做足这类客户的针对性准备,比如准备好以往承办过的类似成功案例或者已经公布的文书案例,做到心中有底。我注意到,有些律师除了上述准备外,还会通过各类途径去检索和了解办案单位和办案人员以往处理类似案件的信息,通过官网查阅办案人员的个人简历,了解其办案风格,等等。有了这些信息储备,年轻律师在客户面前就必须展示出果敢和底气。 第四,不能利用信息差欺骗客户,不管你曾经是否和有关办案人员熟悉,千万不能当着客户面给他们拨打电话、显示权威。作为法学院科班出来的律师,不乏在公检法会有几个同学,随着办案经验的积累和办案态度得到认可,肯定会在系统内结交一些志同道合的良师益友。这些也是律师办案的信心和成长的法宝,是不可避免的。前两年在接待一起刑事案件过程中,就有家属提出这个要求并且希望我当场电话沟通一下。我的答复很明确,在我办案的印象中,那位办案人员是一位非常有正义感的法学科班出身的司法工作者,一定不会枉法办案,家属大可放心。诚然,在系统内拥有一定资源办案的确方便,至少可以避免一些被为难的情况,但是如果把这当做承揽案件的资本甚至变相引导客户将这种资源奉为圭臬,那么后期律师的办案节奏、客户维系将会变得非常被动。 综上,本文的结论是,年轻律师对“找关系客户”要抱着一颗平常心直面他,要最大限度地通过专业积累去引导他,要做到有原则、有底线、有理据。
01/142022
肖亮斌:一审认罪认罚后当事人又想上诉,怎么办?
这种情况在实务当中还是大量存在的。在很多案件中,当事人羁押之初是不认罪的,后来由于案件战线拉得太长、监所内部交叉感染、办案单位政策宣导甚至诱导或者后期辩护工作的放弃等因素,当事人对律师没信心了,权衡之下会违心地签署具结书。也就是说,一定程度上具结书上体现的那个量刑结果当事人是心不服口不服的。这种情形下的判决,他提出上诉的概率就会很高。 可以肯定的是,提出上诉没问题,是原审被告人的一项基本诉讼权利。但根据最高检的有关规定,如果单纯地以量刑过重为由上诉,则原公诉机关有权利也有义务提出抗诉。所以,这种情况下的上诉具有一定改判加刑风险。 但实务当中同样存在以下几种可能性:1.二审法院既不支持上诉也不支持抗诉。2.二审法院支持抗诉并加刑。3.二审法院支持上诉并减刑。支不支持的关键在于,基于认罪认罚的原审判决的量刑,是否合理。也即,如果一审被告人当初不认罪认罚,原审法院是否应该往更高的刑期进行判决。 多年前,认罪认罚制度尚未出台时,我在某基层法院办理一起普通的性侵案件,当事人自始自终表示不认罪,律师自始自终作无罪辩护。可以说,该案没有任何从轻、减轻量刑情节。根据家属宣判前了解到的情况,如果宣判前愿意低头,还可以考虑在四年左右有期徒刑。后一审法院基于证据方面的考虑,判决三年有期徒刑。 这个案件提醒我,不要轻易劝当事人认罪,除非他一开始就认,并且证据的指向为“不认不行”或者基于你的专业判断“认比不认好”。因为在律师接受委托之初甚至阅卷后,很多案件的客观事实律师其实都并非能够完全把握,证据印证的法律事实我们可以基本掌握。比如,在受贿案件中(仅有言词证据的情况下),行贿人说送了,被指控人说没送或者说金额不对、地点不对、时间不对等等,你作为律师如何把握?是一味地劝他认罪吗?显然不是。你知道他到底收了没有呢?我想这个问题除了他们自己,只有上帝知道。 回过头来,我们再来回答和解决本文的核心问题。这种情况下,律师如何准确提出专业意见,既能降低抗诉风险,又能一定程度上满足当事人上诉的求生欲?我提出几种思路,具体如下: 第一,原审判决有没有问题?是证据采信、法律适用还是程序违法?这个作为辩护人心里要有底。如果是这三大方面的问题,意味着这个原审判决存在着事实不清、证据不足、程序违法等二审必须改判或者发回重审的法定理由,这种情况下,大胆建议当事人上诉。因为最高法、最高检的规定很明确,认罪认罚制度不能以牺牲证据裁判原则为代价,认罪认罚的适用不能降低证据证明标准。 第二,如果以上不存在,但是当事人又认为量刑还是太重了,想启动上诉程序再争取或者“借东风”(共同犯罪案件中存在这种心理的当事人)。我认为,这类情况下不宜直接生硬地提出原审量刑过重等上诉原因,但可以从原审涉案财物处置、财产刑(如果原具结书未涉及)等方面做考虑,以削弱和原公诉机关之间不必要的对抗。 第三,如果一审判决的罚金刑尚未履行,或者客观存在的社会矛盾尚未消除(如暴力犯罪案件中的赔偿等问题尚未解决)。则上诉理由可以提出,希望缴纳罚金、退赃、赔偿被害人后争取继续从轻量刑。这种情况提出的量刑上诉意见是附加了一定前提条件的,不属于对之前认罪认罚的反悔,反而是当事人认罪态度的进一步体现,公诉机关提出抗诉没有法定理由。 综上,我认为虽然签署认罪认罚是当事人的一项权利,但如何签署、什么阶段签署、签署之前应该考虑哪些问题(比如上诉),这些都有赖于辩护律师的办案智慧巧妙运用到最佳程度。