原创文章
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11/222019
律师应当重视客户的第一次电话咨询
不可否认,“会接电话”是律师必须掌握的基本执业技能之一。互联网时代,除一部分客户通过熟人介绍接洽外,大部分客户可能会通过网络搜索律师,选择匹配自己案件客观情况的专业律师,自己甄别并作出判断。基本的模式是,客户在最初选定的几个律师里面,会选择逐个电话沟通的方式,通过电话沟通取得基本信任后再决定是否与律师进一步约时间面谈。 毋庸置疑,第一次电话咨询,律师给客户形成的专业印象非常重要。 一、客户会通过初次电话咨询感知律师的专业素养,从而决定是否见面 律师的成案模式基本表现为,电话咨询——见面洽谈——签约。可见,“勾引”客户过来律所见面洽谈是关键环节。通过见面,客户可以很形象地感知到律师所在律师事务所的高大上办公环境、律师本人的专业形象以及律所的文化底蕴等等。一次完美的电话咨询解答是吸引客户过来见面的直接途径,作为律师特别是年轻律师应当把握好每一个解答电话咨询的机会。 二、客户会通过初次电话咨询的解答情况PK掉一部分认为不专业的律师 由此可见,律师们之间的较量其实早在电话咨询环节就开始了。这个环节其实也是一些老律师或者自封大牌律师、名牌律师们极容易忽略的。我们经常发现身边的有些同行,接电话态度很敷衍,三下五除二就给挂掉,更有甚者会大声喝斥、出言不逊。设身处地地站在电话另一头咨询者的角度,他们会怎么想这些律师?他们也许会想,连几分钟电话都没耐心接的律师,若把事务托付给他,之后还怎么继续打交道。他们也许会想,或者那位律师根本就不懂这个领域的法律事务。 总之,在客户眼里,他们就会认为这样的律师——不专业! 三、解答电话咨询的过程亦是取得客户信任的过程 某种程度上,律师更应该重视陌生客户打过来的咨询电话。我想客户在拨打律师电话之前都是经过一番考虑的,正常情况下没有客户会随意打扰,更何况咨询的问题经常都是涉及到个人隐私或者是商业秘密。既然他选择你,代表他一定程度上完成了对你的初步信任。电话咨询,其实就是进一步验证信任的一种手段。在这种情况下,你如果“配合”他完成内心确信的过程,签约就是水到渠成的事。遗憾的是,很多律师没有意识到这点,担心电话解答和盘托出的话,客户很可能就不上门了。 综上所述,律师应当重视客户的第一次电话咨询,提供给客户良好的初体验。 鉴于此,我认为至少应当做到以下几点: 一、解答初次电话咨询的周边环境应该是安静的 尽管这样,但我们仍然无法控制突如其来的电话咨询,而且更多时候我们可能正在开庭、高速开车、开会、聚会,电话就来了。这个时候该怎么处理? 通常情况下,大部分律师可能都会选择直接挂掉或者干脆不接。我想这两种做法都欠妥当,正确的方式我会选择快捷回复一条短信给对方,而且这条短信的有关内容不是手机生产商默认的那几段文字,回复内容其实是可以预先设定在手机里的。以正在开庭为例,快捷回复可以设定成“您好,我是某某律师,我现在正在开庭,不方便接听您的电话。如有重要事务,可晚些联络”等,并在休庭后找一处安静角落尽快回复对方。 有些客户因事务紧急,可能会接二连三地打电话过来,这时候的短信回复就显得更为重要,并且要对内容作出一些调整。 但无论如何,我都不会轻易选择在上述几种场合接听咨询电话。还是以正在开庭为例,这个时候如果选择接听电话,一是可能会被法庭制止并训斥、场面尴尬、急忙挂断;二是说话唯唯诺诺、声音太小、一心二用,起不到任何解答效果;三是庭审环境复杂、各种声音交杂在一起,客户会感觉律师在菜市场办公。 二、解答初次电话咨询律师应做适当引导并尽量保持主动 以刑事案件为例,很多律师同行都曾有过这种体验,家属在电话一头情绪激动、似乎有说不完的话,把案发背景、嫌疑人平时表现、家庭困难情况等等统统说一遍。等到律师开始说话时,一瞅通话时间已经过去半小时,但似乎还没聊到案件重点。此时该如何应对? 粗暴打断客户陈述的做法固然是不可取的。但,律师可以做适当引导。并且我认为,一个有效电话咨询的解答时间也不宜过长,十分钟至二十分钟为宜。时间过短,会给客户造成一种律师敷衍的感觉;时间过长,平心而论律师确实没有太多时间消耗在大量的法律咨询上。 我接待的刑事案件咨询里面,形形色色的客户都有。但一般做法是,先让其陈述大概案情,包括时间、地点、涉案人员基本情况、办案单位及羁押单位情况、咨询者与当事人关系等,再简单对其陈述做个总结,接着抛出几个问题要求其解释,同时指出案件焦点、直击客户内心痛点。最后,我会提出问题解决的几种思路供客户参考,并强调如果需要进一步咨询,可以移步律所面谈。整个解答过程从执业初期的吞吞吐吐到现在的行云流水,自我感觉不错。当然,这也需要一个积累过程。 三、解答初次电话咨询应保持足够的耐心和同理心 尽管前面述及,解答电话咨询的时间不宜过长,但这并非以牺牲耐心为代价。以刑事案件为例,客户家中落难,都是有求于律师。有些客户特别是女客户,丈夫犯了事身陷囹圄,家里顶梁柱倒下了,对于她们而言就是失去了全世界,咨询时情到深处难免歇斯底里。 作为律师,除理性地从法律上分析案件外,也应当具备感性的一面。有些特别严重的刑事案件,比如社会影响恶劣的故意杀人案,审理大致结果其实都是可以预料的。客户更多时候也是在寻求一个安慰,作为救命稻草的律师,应当尽可能地理解其处境,尽量开导、助其渡过难关。 四、解答初次电话咨询应注重专业而非暗示关系 客户既然选择找律师,更多的还是想听取专业性法律意见,想了解案件在法律上的走势或定性。实务当中,也不乏有些客户会顺便问道律师是否和某个经办单位熟悉,但我想这也是客户寻求的一种心理慰藉罢了。因为他们显然知道,就算再熟,如果事实和证据不支持的话,律师也不可能做到把煤炭漂白。因此,作为律师在解答时应当还是力求专业性,注重专业问题上的分析。 反之,有些律师在电话里为了迎合客户,不惜暗示甚至直指与某某领导关系不错、经常在一起、互称兄弟哥们,直接给客户造成一种“社会掮客”的第一印象。 聪明的客户是不会贸然选择这种律师作为合作伙伴的。 互联网时代,律师必须“会接电话”。 本文作者: 肖亮斌 北京市盈科(南昌)律师事务所刑事部主任
10/302019
关于保姆纵火案律师退庭的法律思考
12月21日9时,杭州市中级人民法院在第二法庭依法公开开庭审理被告人莫焕晶放火、盗窃一案(保姆纵火案)。被告人莫焕晶的辩护律师党琳山因不满法院对管辖权异议作出的决定,以及驳回其调取证据和消防人员出庭作证的申请,愤而退庭抗议。党律师退庭消息一经发出,法律界外的网民一边倒的对党律师进行指责,而在法律界却引了两种不同的声音。 声音一:杭州市中级人民法院对本案具有管辖权,律师只是为了博出名,并通过这一手段来达到拖延审理时间的目的,其行为违反执业纪律,应受到行业处罚。 并不是每一个通过司法考试的人都可以做律师,司法考试只是进入法律职业的门槛,通过司法考试之后,需要经过一年的实习期并考核合格才能依法取得律师执业资格证成为一名律师,从而开始自己的律师生涯。在这一年的实习期间,每个实习律师的必修课程就是《中华人民共和国律师法》,这一法律规定了律师在执业中的权利以及义务,律师协会定位以及职责。 这一消息一经传出,广东省律师协会发布声明,对此高度关注和重视,第一时间委派有关人员赴杭州调查了解有关情况。声明中称,广东省律师协会一直坚持依法维护律师执业权利,同时要求律师在参与诉讼过程中严格遵守庭审纪律。如通过调查发现该律师执业权利受到侵犯,协会将依法维护其执业权利;如发现该律师在执业过程中违反法律法规和执业纪律,协会将按规定予以严肃查处。 声音二:党律师退庭,是因为辩护权未得到保障,为维护被告人合法权益不得已而为之,他的行为是值得肯定的。 作为一个执业多年的律师,党律师对自己退庭抗议的后果是知晓的,之所以如此,是因不满法院对管辖权异议作出的决定,以及驳回其调取证据和消防人员出庭作证的申请。 网络上之所以否定声音居多,是因为大多数人认为刑事案件是不存在管辖权异议一说的,党律师在辩护人无权申请管辖权异议的情况下当庭申请管辖权异议,且做出如此极端的做法是无理取闹及死磕的一种行为。 但是从整个事件来看,驳回管辖权异议只是事件发生的一个导火索,并不是真正的退庭抗议的原因。杭州市中级人民法院并不只驳回了这一项“不合理”申请,法院在开庭前就驳回其调取证据和消防人员出庭作证的申请,这两项权利是每个刑事辩护律师在执业过程中都会行使的一个权利,也是为维护当事人合法权益必须履行的一个责任。 但是所有的申请基本上都不会得到法院的支持,特别是证人出庭作证,庭审中基本上是看不到证人以及鉴定人的。大多数律师在这面前并不会和党律师一样选择以退庭的方式来进行抗争,而是选择通过其他途径达到目的或者是任由这一权利被剥夺。党律师这一行为在个人看来不仅仅是对刑事诉讼中律师是否有权提起管辖权异议的一次新的突破,也是对律师在执业中辩护权被剥夺进行的一次发声。 党律师退庭抗议对他个人来说,除了能让他在一时之间被家喻户晓外,更多的是谩骂、不理解甚至是行业的处罚。但是笔者认为,党律师退庭抗议事件的发生对我们整个法律界来说都是具有一定促进意义的。事件发生后,所有法律人都会去思考“刑事诉讼中是否可以提起管辖权异议”的问题,而律师也会思考“执业权利未得到保障该如何去维护”。 本文作者:杨盟 指导与校稿:肖亮斌
09/302019
如何将上万页的卷宗变成几十页的阅卷笔录?
办理刑事案件,遇到成千上万的卷宗是常有之事,随着各项保护犯罪嫌疑人权利和律师权利的法律法规的出台,对证据的要求和程序正义的要求也越来越高,刑事案件的卷宗只会越来越多。以前律师在办理刑事案件时,还必须把案卷一页一页在办案机关的复印机上复印,而且每页纸的价格都在5毛以上,现在各个检察院都基本有了改进,将案卷扫描成电子版,放进光盘免费给律师,不得不说刑事辩护的环境在一步步的改善。但是无论哪种形式,作为律师来说,阅卷这个过程是无法简化和省略的,这直接关系到律师能否有效的为当事人提供辩护。 阅卷是一个辛苦的过程,不能偷懒,因为我们不能放过细节,但又看似有技可寻,抓住关键点,或许可以更高效。 一、无论卷宗多少必须全部过一遍,粗略的过一遍 为什么主张要过一遍,是因为我们在接受案件之后、阅卷之前,能了解到的案情都是从嫌疑人家属以及会见嫌疑人时获得的一些零散信息,但我们辩护必须从整个案件出发,确定策略,所以先前过一遍卷宗,根据卷宗目录的指引,查阅每份笔录,初步掌握整体案情,为后续的阅卷提供思路。 二、不能忽略诉讼文书卷的阅卷价值 我们从检察院阅来的光盘,内容一般分为诉讼文书卷和证据材料卷,诉讼文书卷主要是一些程序性的文书,例如拘留通知书、拘留证、逮捕证等一些文件;证据材料卷主要犯罪嫌疑人供述、证人证言、书证、鉴定意见等等定罪量刑的证据材料。毫无疑问,证据材料卷是阅卷主要任务,这里面的信息直接影响的我们当事人的定罪和量刑,但是同样不能忽略对诉讼文书卷的查阅,因为文书卷里记载了犯罪嫌疑人从被传唤、拘传、拘留、送看守所、逮捕等等的一系列程序,从这些文书上面的时间、盖章单位、签字人员,可以看出是否存在超期羁押、连续拘传、拘留未通知家属等侵犯当事人程序权利的行为。 三、注意看每份文书上面记录的时间 前面说到诉讼文书上的时间可以反映当事人被羁押的过程,同时笔录上的时间也可以看出许多问题,如果在时间上办案机关没有依照法律规定,我们可以提出律师意见,甚至出现超期羁押或讯问笔录出现异常等情况,这些都是我们律师要为当事人权利去抗争的地方,下面举一些例子。1、拘留证上面记录的时间,可以看出嫌疑人是何时被拘留,何时送入看守所,法律规定拘留后应当立即送入看守所羁押,至迟不得超过在24小时;2、拘留通知书可以反映办案机关是否在法律规定的24小时之内通知家属;3、变更羁押期限通知书,这个是反映办案机关在办案时延长羁押期限的时间点,如果出现了实际上延长羁押,但变更羁押期限通知书上的时间却对不上号,那么对于错位的时间我们可以提出意见,同时错位的时间内做的笔录真实性和合法性都可以提出怀疑;4、讯问笔录上制作笔录的时间段,如果一份笔录有十几页但是却只用十来分钟就做完了,那么我们可以提出合理怀疑,这份笔录是不是直接复制上一次或者是事先准备好的,同样如果签字落款时间与笔录制作时间不一致,同样可以提出怀疑。 总结一句话,每个文书上的时间都有可能成为我们排除非法证据的关键,这些对不上号的时间记录,有可能是办案人员的一时疏忽,但也有可能是一份非法证据所留下的蛛丝马迹。 四、注意看所有文书的签字 文书上的签字代表了签字人员对该份法律文件的认可和责任。每份文书都必须看清楚办案人员的签字,比如拘留、逮捕、搜查、扣押等等事项法律规定要有两名办案人员执行,有的还需要见证人签字,如果这些签字处笔迹相同,或者应该由两人签字但却只有一人签字,或者没有签字的,那么该份文书就是质证环节要提出排除、补正意见的证据;每份鉴定意见要查阅鉴定人员的签字,鉴定人员签字应该至少有两人签字或印章,同时附有资格证号等其他证明资质的材料,如果出现少签、代签、资质不合格等事项,那么鉴定意见的三性就存疑了;同样笔录上当事人的签字要与当事人在其他文件上的签字字迹进行比对,看出端倪。 五、笔录要看制作地点 法律之所以要求办案机关立即将嫌疑人送看守所羁押,就是为了防止刑讯逼供的发生,所以,除了第一次笔录可能会在办案机关的审讯室进行外,其他笔录在正常情况下都应该在看守所进行,如果笔录制作地点不在看守所,又没有合理解释,那么就可能存在刑讯逼供,这个时候我们在会见时可以向当事人进行核实,提出律师意见。 六、如何摘抄笔录中的关键信息 前面说到了许多形式上的要点,目的是为了保护当事人的程序性权利以及人身权利。那么关于案件事实,我们应该如何从上万页的卷宗中摘取出来,我们以一个嫌疑人的一次笔录为例,笔录中办案机关会问嫌疑人的基本信息,询问是否人大代表等,这些与案件事实无关,为了加快速度,除第一次笔录需要仔细看看,其他的可以一笔带过,直接进入供述的事实部分。但是关于事实部分,又该怎么记录摘取呢,那么多得文字,该选哪些呢?如果有几段问话和回答直接反应案情,但是又长达四、五页,是不是要全部记录? 我认为,还是要从我们最基本的小学语文入手,对于一个嫌疑人的一次笔录,遵从时间、地点、人物、过程、结果这一原则,将该份笔录的精华记录下来,同时对于案件有关键作用的,应原文摘抄下来并记录位于哪一卷哪一页那一行,比如有一句关键的词语“我们当时打架时没有看到某某某动手”,那么这句话对于“某某某”来说就非常重要;比如证人证言在笔录中刻意描绘当时的环境,那么可以记录下来与其他人的证言或供述作对比,看其是否说谎,并且这些关键语句都要在阅卷笔录中加粗显示,提醒自己或者合作办案律师或者师父注意。 七、对比单个人每次笔录的变化 卷宗装卷一般是以每个人的笔录为条理,所以我们阅卷时还是遵循以单个嫌疑人为线去梳理摘录,但是阅卷过程,一定要注意对比前后笔录的差别,特别是对于关键事实的承认与否认,还有为什么前几次笔录变化不大,有一次却突然开始发生颠覆性变化,是不是发生什么突发情况,是否有刑讯逼供?还是出现串供?对于这些不同的地方一定要着重记录,并在后面加括号加粗说明,在会见时可以在询问嫌疑人是否遭到刑讯逼供,同时还要注意自己的执业风险,不能让办案机关以为律师参与串供,这是很麻烦的事情。 八、对比不同人的笔录 大部分刑事案件都不会只有一个人的笔录,所以对比不同人的笔录内容,特别是对于关键事实不同人的描述,对于自己当事人有非常重要的作用。比如说嫌疑人A说犯罪行为发生在2016年6月27日,当时有B在场并参与,但是自己的当事人B却说发生在2016年6月28日,当时在场但未参与,这个时候,因为出现了不同,对于这个问题,我们首先可以在会见时去向自己的当事人核实,让他再次回忆当时的情况,将事实再复述一遍,在阅卷时要仔细查阅其他嫌疑人供述包括证人的证言,看谁说的与其他人所说一致,同时在法庭上如果该事实对当事人有利也可在法庭调查环节进行发问,向法庭展示。如果案件复杂,可以对该存疑事实单独做一个表格,记录每个嫌疑人、证人的不同表述,找出相同点和不同点,得出自己的看法和策略。 阅卷是需要花时间花精力的工作,一个集团犯罪、团伙犯罪更是耗费巨大,但是阅卷也是每个刑辩律师的必修课,我们的辩护要点和策略都要从案卷里去寻找,所以阅卷很重要,制作阅卷笔录可以简化很多工作,将一大摞的材料变成几十页的阅卷笔录,把信息集中,更容易记忆和分析。 以上,是我对阅卷技巧的一些浅显看法,还望有益。 本文作者/谢亮亮 指导与校稿/肖亮斌
09/292019
聘请专业刑辩律师的考察因素
本人及本人所带领的团队主要代理刑事业务,因而实务当中经常接触到各类犯罪案件的当事人及慕名而来的家属。这些家属里面,有些是在案件的前期阶段如侦查阶段就过来的,也有些是换了几拨律师仍然不满意的情况下才最终决定过来。但不管哪种情况的家属,前往律师事务所的根本目的其实只有一个,能够聘请到自己心仪的律师。聘请到适合自己的专业律师,既是一件难事,也是一件易事,关键是能否找到正确途径。我们团队结合这些年来办理刑事案件的经验及接触到的各类家属的具体情况,撰写出本文,希冀能作为你在聘请刑辩律师方面的一个参考。 一、亲人出事后,家属在聘请律师方面普遍存在的问题 亲人突然被带走,对家属而言简直是晴天霹雳,一时间手足无措。当然这也能理解,因为这种事对大部分家庭而言都是头一回遭遇。从接触、了解到的情况看,大部分案件的家属存在以下问题: (一)病急乱投医,慌不择路 多数家属内心非常焦虑,急于想把自己的亲人从看守所“捞出来”。有些案件当事人为男性,是家里的顶梁柱,他一进去,整个家庭几乎崩溃。这种情况下,有些家属往往会失去理智。只要有人拍胸脯说能够把人“捞出来”,立马掏钱不惜代价。这就给一些中间人、社会人士行骗提供了天然契机,当然最终的结果肯定是耽误了案件的最佳辩护时间,反而雪上加霜。 还有些家属在亲戚朋友的推荐下,也聘请了律师去介入案件,但效果不显著。究其原因,我们分析之后认为,律师也分很多种,有专业的刑辩律师,专业的离婚律师,专业的房地产律师,专业的劳动案件律师,专业的交通事故案件律师等等。也许,这些家属聘请的并非专业的刑辩律师吧!内地城市因为市场原因,很多律师迫于生计成为了“万金油”律师,就是什么案件也接,不专注于某个领域。所以说,熟人介绍的律师也并非可靠。当然,我们并不排斥熟人推荐这种聘请律师的渠道,但必须提醒家属一点,要考察该位熟人律师的专业方向。 (二)到处找律师询价,最终挑报价最低的那位代理 这个世界上可能没有比律师更精明的群体了。如果说有,我们可能会想到菜市场的小商贩。但问题来了,律师服务和菜市场买菜能一样吗?如果真的可以比较,律师服务可以和医疗服务比较。我想哪位患者在就医时,会傻到和医院去讨价还价?实际上,医生解决的是患者的生命健康问题,律师解决的是当事人的人格自由或财产问题。两者具有异曲同工之妙。 律师的成本是时间。律师的客户又有很多,在他们的法律服务计划里,肯定会有所差别的。尽管我们一贯保持一视同仁的办案作风,但人性的自私和现实决定了我们在具体办案时不可能做到一视同仁。优质客户、付费较高的客户,律师们往往更愿意花费更多的精力去办理他们的案件。所以律师精明就在于此,你的出价可能无形中就决定了他愿意付出的精力,特别是时间成本。 聪明的当事人不会纠结于律师的报价。有操守的律师,他的服务一定能够匹配其报价。事实上,这也是一种最理想的服务状态,就好比医院来了患者之后,医生只负责尽心尽职地去医治他的病人乃至妙手回春,而不浪费大量精力去讨价还价。 (三)盲目相信所谓的“关系”能摆平一切 部分家属如某些职务犯罪案件的家属,可能亲人在落马前多少风光过,也因工作关系结识了一批有能量的人脉。但这里必须提醒一点,这些人脉资源是建立在他还在那个位置上。中国的官场说到底,还是“人走茶凉”。还有些家属通过牵线搭桥找到了一些熟人,给了熟人一些协调费用,就自以为万事大吉了,把希望完全寄托在他们身上。殊不知,案件的定性和量刑最终还得归结到案件本身的事实和证据。 二、家属选择专业刑辩律师的几个考察因素 不得不承认,专业刑辩律师对刑事案件的走向在某种程度上会起到决定性的作用,或言之至少会对嫌疑人的处境起到一个积极的改善作用。反言之,不专业的刑辩律师则会起反作用,有时候还会耽误当事人。我们经过思考和比较,总结出以下几个选择专业刑辩律师的考察因素。 (一)胜诉案例众多且具有代表性 毋庸置疑,是否办理过一定数量的胜诉案例是评判一个律师在某个领域是否专业的强有力标准。如果一个律师初次见面就和你吹嘘他很专业但又拿不出业绩,如一份检察院不起诉决定书、公安机关取保候审决定书等,那么你眼前的这位大律师很可能是在忽悠你。我们团队近年来办理了大量胜诉案例且有代表性,最著名的如江西萍乡“王林大师”等人涉嫌非法拘禁、故意杀人和帮助毁灭证据罪一案,我们代理的朱某通涉嫌故意杀人罪(杀人碎尸、焚尸、抛尸),经过庭审强有力辩护,在没有其他任何有利情节的前提下,最终也只判决了无期徒刑。这个案件在当时全国影响都是非常重大的,多方媒体都报道了,社会舆论对我们压力很大,这个案件是一个论罪完全有可能可以判处死刑的案件。还有,全国影响最大的江西省首例替考案——“6.7高考替考案件”,我们前期介入后的辩护工作,对后期案件的轻判也在某种程度上起到了关键性作用。 (二)在律所担任刑事业务方面的主要负责人 这个方面不展开赘述,现在大型的律所都会有一个专业化部门的划分,有能力的律师都会根据自身的专业和意愿竞选部门主任或负责人,竞选是民主性的选举,足以表明某个律师在这个律所某个领域的专业代表性。 另外,部门负责人往往带领一个团队,团队可以分工协作,最大限度地保障案件质量。复杂一点的刑事辩护工作肯定是需要团队协作的,一个人的精力毕竟有限。 (三)所在律所享有较高知名度和美誉度 我把这个因素列在末位,意在如果实在找不到其他因素,我认为至少应当选择一个在业内具有较高知名度和美誉度的律所,或让律所负责人推荐一个律所内专业办理刑事案件的律师。 现在的律所太多了,做各种各样业务的律师也多,家属又不是业内人,鱼目混珠的市场确实一定程度上干扰了家属的选择,所以这个时候家属更要慎重,要多听取专业人士的意见和建议。 (四)在省律协刑事专业委员会担任一定职务 通常而言,在省律师协会某个专业委员会若是能够担当一定职务,至少可以说明,该律师在某个专业领域具有一定建树,在当地具有一定口碑。也就是说,他要么执业经验比较丰富,要么承办了一些比较有影响力的大要案,引起了律协领导重视或者同行认可,才有可能担当律协的某个专业委员某个职务。 三、结语 以上寥寥数语,谈不上字字珠玑,希冀能为您在聘请专业刑辩律师方面提供一些参考。最后,预祝您委托到自己心仪的刑辩律师! 本文作者: 肖亮斌 北京市盈科(南昌)律师事务所刑事部主任
09/222019
关于贩卖毒品罪既、未遂问题的认定
近日,笔者所在团队办理了一起贩卖毒品案件,该案在某毒品犯罪现象多发的县城开庭。案件情况大致如下:2017年2月19日,侦查人员安排王某(另案处理)与我方当事人曲某联系,要求曲某提供1800元的“冰毒”,但并未说明具体克数。2017年2月20日下午,曲某携带 15.21克的“冰毒”前往约定的地点进行交易。刚到达约定地点,就被早已守候在现场的公安人员抓获,而王某自始至终都没有出现在交易地点,事实上王某一直羁押在看守所。 就本案而言,曲某构成贩卖毒品罪是毫无疑义的。在庭审过程中,公诉人与辩护人对曲某的行为究竟构成既遂还是未遂展开了激烈的辩论。公诉人认为,曲某事先与王某联系,约定毒品交易的金额,又携带“冰毒”至交易地点,该行为已经符合了贩卖毒品罪既遂的构成要件,应当以既遂论处。辩护人则认为,因为曲某不可能实现毒品的实质交付,所以曲某的行为不能被认定为既遂,应当以未遂论处。 贩卖毒品罪既、未遂标准的理论与实践 《刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,贩卖毒品罪是司法实践中最为常见的毒品犯罪行为,具有严重的社会危害性。在刑法理论界,关于贩卖毒品罪的既遂与未遂形态的认定标准,存在着诸多争议,并没有形成所谓的统一标准。而在司法实务界,由于当前的刑事政策,对毒品犯罪采取的是从严惩治的原则,故实务操作中对于既、未遂的认定出现争议时,一般会根据从严打击毒品犯罪的要求,直接认定为既遂。笔者认为,从实现罪责刑相适应原则的要求和确保刑事司法的精准和公正的角度来看,有必要就贩卖毒品罪的既、未遂问题展开一定的分析,从而厘定贩卖毒品罪既遂与未遂的区分标准。 (一)刑法理论界及司法实务界关于贩卖毒品罪的既、未遂标准 我国刑法理论界关于贩卖毒品罪的既、未遂标准,主要形成了以下几种观点:第一种观点认为只要买卖双方就毒品交易事项达成一致,便构成既遂,而不管毒品是否实现了交付;第二种观点认为只要毒品进入了交易阶段,便应认定为既遂,而不论行为人是否已将毒品出售获利或是否已实际成交;第三种观点认为贩卖毒品罪包括了两个阶段,即买入和卖出,只要行为人实施了买入或卖出的行为之一,就构成既遂;第四种观点认为,贩卖毒品罪是一种有偿转让毒品的行为,只要行为人主观上有贩卖毒品的故意,客观上实施了有偿转让毒品的行为,那么就应当认定为既遂。 司法实践中,最高司法机关并未针对毒品犯罪的停止形态作出专门解释,诸如1994年12月20日最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》、2000年4月20日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、2000年4月《南宁会议纪要》、2008年12月《大连会议纪要》以及2015年5月《武汉会议纪要》等司法解释和指导性文件均未对贩卖毒品罪的犯罪形态问题作出规定。但是这些司法解释和指导性文件却透露出对毒品犯罪从严惩处的指导思想。因此,司法实务中对于贩卖毒品罪既遂与未遂的认定也以从严打击为出发点,在具体判定出现具有争议、把握不准时,一般都会认定为既遂。 (二)对理论、实务界关于贩卖毒品罪既、未遂标准的评析 如前所述,关于贩卖毒品罪的既、未遂标准,刑法理论界存在四种不同的观点。第一种观点可概括为“契约说”,这一观点实际上是将民法领域中的买卖合同的原理直接移植到了刑法领域。但是,刑法对犯罪行为的要求与民法对民事行为的要求是截然不同的,交易性犯罪的成立与交易性合同的成立标准是完全不同的,就交易性犯罪行为而言,只有实施了具体的交易行为才能满足刑法对于行为定型性的要求,而交易性合同的契约行为,充其量只是交易性犯罪的预备行为。两者不能等同。因此第一种观点是不妥当的。 第二种观点可归纳为“交易说”,虽然看似比第一种观点进步了些许,但是“交易”的范畴却无法确定,此观点还是无法正面回答一些问题,比如双方达成买卖毒品的合意是否属于交易?还如卖方去交易地点的途中是否处于了交易环节?再如买卖双方在交易地点对毒品价格、数量进行商定的过程是否处于交易环节?因此,这一观点也是不妥的。 第三种观点认为只要实施了买入或者卖出行为之一,就构成了贩卖毒品罪的既遂,这一观点有违反罪刑法定原则之嫌,司法实践中确实有很多犯罪分子以贩卖为目的而非法收买毒品,但是也有一些“瘾君子”买毒供自己吸食,如果按照这一观点将所有的买入毒品的行为都认定为贩卖毒品罪,无疑是违背了罪刑法定原则的要求的。因此,第三种观点也是不妥当的。 第四种观点,将“主观上有贩卖的故意,客观上实施了有偿转让的行为”作为认定贩卖毒品罪既遂的标准,在大体上是可取的。一方面,我们应当肯定很多贩卖行为中,同时包括了以贩卖为目的的收买行为和卖出行为,另一方面也应认识到并不是所有的贩卖行为都包括了以贩卖为目的的收买行为。但这两方面必定共同具有出卖行为,从构成要件涵摄的准确性考虑,应该将贩卖毒品的行为限定为出卖行为。况且,将贩卖认定为单纯的出卖,并不会导致以贩卖为目的的收买行为得不到规制的不合理局面,完全可以将该行为作为贩卖毒品罪的预备行为处罚。 对于司法实务界中,为了有利于依法严厉惩罚毒品犯罪,而将一些有争议的毒品犯罪既遂、未遂的问题,一概认定为既遂的做法,是值得我们去反思的。这一司法实践操作,至少存在以下几个方面的问题: 首先,违背了罪刑法定原则。我国刑法总则针对犯罪行为的不同停止形态分别规定了犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂,这四种犯罪停止形态都具有各自的严格适用要求和条件。因此在犯罪行为既遂与未遂的认定上,应当严格依据刑法总则的有关规定进行,不能随意和含混。司法实践以有利于打击毒品犯罪为考虑,将一些难以判定的行为笼统的认定为既遂,显然是超越了刑法总则关于犯罪停止形态的明确规定,有违罪刑法定原则的要求。 其次,这一司法实践中的做法,将刑事政策作为定罪量刑的直接依据,混淆了刑事政策和刑法的关系,导致刑法条文的刑事政策化。只有在法治资源缺乏、立法欠发达的背景下,政策才具有优先于法律适用的可行性。但是在我国目前刑事立法较为完善的前提下,应当准确区分法律和政策的关系,坚持刑法优先于刑事政策的观念,并将刑法作为具体案件的直接标准。 最后,这一做法也与刑事司法的精确性不符。由于刑法决定着人的生命及自由,因此刑法的适用必须精确无误。刑事司法的精确性是司法活动的重要价值,刑法对于犯罪的各个停止形态都规定了相应的刑罚,对犯罪人施用的刑罚轻重应当与他所实施的犯罪行为的程度和行为人的责任相适应。司法实践对于贩卖毒品罪既、未遂认定产生争议时的功利主义做法,是在用一种处理方式处理所有的情形,将导致司法人员对贩卖毒品罪的既、未遂不予区分,导致犯罪人的罪责与其罪行不能实现平衡,严重偏离了刑事司法精确性的要求。 既遂与未遂的区分 在刑法理论界,一般认为犯罪既遂是行为侵害了法益,未遂是造成法益侵害的危险或威胁,而区分未遂与预备的标志是实行行为的着手。因此,区分贩卖毒品罪既、未遂形态,关键在于把握本罪的保护法益和对贩卖行为的理解。 (一)贩卖毒品罪侵害的法益 贩卖毒品罪所侵害的法益,有人认为是国家对于毒品的管制或者说是国家毒品管理制度,但更多人主张是复杂的客体,即国家对于毒品购销活动的管制和人民的生命健康。虽然我国《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》等行政法规对麻醉药品、精神药品的生产、调拨或收购作出了特别规定,但管制并不是最终目的,因为所有的犯罪都体现了国家的禁止性评价,或者说都是需要管制的。因此,管制观点并未体现贩卖毒品罪的立法原意,缺乏实质内容。实际上,国家对毒品实行管制,归根结底是由于毒品具有的能够使人形成瘾癖的危害特性,长期吸食会损害人体健康。而且毒品扩散的对象是不特定或多数人,危害范围具有社会广泛性,再加上毒品犯罪会滋生其他违法犯罪等间接后果。另外,贩卖毒品行为为他人使用毒品创造了条件,处于使用毒品行为的“上游”,不同于他人直接适用毒品的危害,不能适用被害人承诺放弃法益原理。因此,将本罪的保护法益归纳为公众健康是合适的,这也是日本和我国台湾地区刑法的通说。 (二)贩卖行为的理解 关于贩卖毒品罪中的“贩卖”一词,刑法学术界存在着不同的见解,有学者认为“贩卖,即买卖毒品”,也有学者认为“贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品”。而最高人民法院《关于适用的若干问题的解释》第2条规定,贩卖毒品,是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。以毒品是否实际交付并结合考量贩卖行为是否真正、实质意义上的完成作为贩卖行为完成的标志是可行的。但是对于以贩卖为目的而非法收买毒品的行为,该如何定性呢?根据上述司法解释,可以明确的是,该行为也应当以贩卖毒品罪论处。但究竟是认定为贩卖毒品罪的既遂还是认定为贩卖毒品罪的未遂,由于以贩卖为目的而非法收买毒品的行为并未进入到“卖出”毒品的阶段,因此情况便显得颇为复杂。 我们认为,以贩卖为目的而非法收买毒品的情形,也应当坚持以行为人是否完成了毒品的实际交付,并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成为标准,分别按照不同的犯罪形态来处理。具体来说,如果行为人仅仅实施了以贩卖为目的而非法收买毒品的行为,还没来得及贩卖或者开始实施贩卖行为,但在毒品实际交付之前即被抓获的,由于尚未实际交付毒品,其收买行为只是贩卖毒品行为的准备行为,表明贩卖行为并未真正的、实质意义上的完成,那么就应当按照贩卖毒品罪的未遂来量刑。如果行为人在实施了以贩卖为目的的收买行为之后进一步实施了贩卖行为,且已经完成了毒品的实际交付,那么就表明贩卖行为已经真正的、实质意义上的完成,就应当按照贩卖毒品罪的既遂来量刑。 结语 司法实践中贩卖毒品罪的未遂认定标准,既违背了罪刑法定原则的要求,又混淆了刑事政策与刑法的关系,还不符合刑事司法的精确性要求,因而,这一标准是不应当作为既、未遂的区分标准的。贩卖毒品罪应当以行为人是否实际交付毒品并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为既遂、未遂的认定标准。如果行为人已经实际交付毒品的,说明贩卖行为已经真正的、实质意义上的完成了,是贩卖毒品罪的既遂。如果行为人由于意志以外的原因尚未实际交付毒品的,则说明贩卖行为未能真正的、实质意义上的完成,是贩卖毒品罪的未遂。 回到本文最开始的那个案例,被告人曲某虽然与王某事先联系好了毒品交易的金额,曲某也携带了15.21克的“冰毒”到了约定地点,但王某自始至终都未出现在交易现场,曲某并未完成毒品的实际交付,即被公安抓获,显然是符合贩卖毒品罪未遂的构成要件,应当以贩卖毒品罪未遂论处。 相关法条 《刑法》第二十三条【犯罪未遂的定义及对未遂犯处罚原则】 已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。 对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 《刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产: (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。 本文作者/杨盟 指导与校稿/肖亮斌
11/162018
一桩存疑不诉诈骗案背后的沟通
2017年9月4日16时53分,一个期待已久的电话号码出现在笔者的手机屏幕上,这是笔者负责跟进的一桩诈骗案的承办检察官打来的电话。当我接通电话后,听筒里传来女检察官甜美的声音:“杨律师,您好!经开会讨论,我们认可你们的辩护观点,现决定对黄某作存疑不起诉,请你们明天带黄某过来办理相关手续……” 这桩诈骗案是笔者进入盈科以来,跟进的第一起诈骗案。案情大致如下:黄某为李某私人承包项目工程聘请的财务人员,主要负责该项目的财务会计、货物采购收货、工人工资发放等事宜。在担任财务会计期间,其通过虚报每月杂费开支(2013年—2014年连续两年每个月虚报一万元开支)、虚报每月原材料进货吨位数及运输费用(2013年每月虚报一车原材料,每车约50吨)、隐瞒货款支付,私自截留工程款等方式,骗取李某工程款70余万元。 案卷材料包括诉讼文书卷和证据材料卷总计6本,证据材料卷的页数均超过了200页。当笔者拿到该案的案卷材料后,感觉很是棘手,毕竟之前没有接触过此类案件。但是,凭着一副初生牛犊不怕虎的心态,笔者首先大致地将所有的案卷材料看了一遍,以便对案情有一个初步的了解。接着,笔者又一次翻开所有的案卷材料仔仔细细地看了一遍。第二次阅卷,当然不能再像第一次阅卷那样走马观花式的浏览,而要在掌握案情脉络的基础上对案件进行更为深入的了解,以便制作阅卷笔录。 在这些事前工作完工后,经过反复地琢磨和推敲,笔者发现该案中关于黄某实施诈骗行为的证据,仅有被害人李某的陈述和黄某的供述,能够证实黄某在负责财务管理期间诈骗了李某的工程款。而公安机关附卷提供的其他证据材料如李某与黄某、黄某与白某(供货商)之间的银行流水、黄某制作的进货账本、证人周某制作的原材料过磅账本等,这些材料有些只有一两年的记录,有些甚至只有几个月的记录,根本就无法证明起诉意见书中指出的黄某所实施的那些犯罪事实。在发现这些问题后,笔者结合案卷事实和法律规定,撰写了一份论述该案事实不清、证据不足的法律意见书。 在将这份法律意见书寄给检察院之前,笔者拨通了承办检察官的联系电话,在电话里,笔者先向检察官表明自己的身份,接着说明此次去电的目的,女检察官听到是黄某诈骗案的辩护律师打来的电话,表示很乐于接到我们的电话,因为在这个时刻他们办案机关也想了解律师对于此案件的看法。在简单地将案件存在的问题分为一二三点向检察官表明后,女检察官说她们也发现了这些问题,他们目前正在考虑是否将本案退回公安机关进行补充侦查,而且在这个关键时刻听到律师关于本案的观点,也更加坚定他们将本案退补的决心了。之后,检察官便让我将我们的观点形成书面意见并邮寄给他们。挂断电话后,之前碰到过的一些检察官在笔者内心留下的严肃生硬的面孔也在悄然改变。 两天后,当笔者在邮政网上查询到之前寄出去的法律意见书已经被签收后,笔者再次拨打了承办检察官的电话。在电话里,笔者了解到检察官已经仔细地阅读了我们寄出去的法律意见书,并且认可了我们提出的大部分观点。在确认该案将会于近期退补后,我们按照办案程序前往湖口县看守所对黄某进行了会见。会见过程中,我们将此次与检察院沟通的结果告知了黄某,并将案件中存在的一些疑问与黄某进行了确认。此次会见的结果,更加坚定了笔者内心的确信——本案事实不清、证据不足。 会见结束后,我们立刻前往检察院与承办检察官碰了个面。在交谈的过程中,我们了解到检察院对该案的事实、证据方面也拿捏不准,可能要在退补之后将此案上报检委会讨论。听到这些信息,我们明白了这是我们之前的沟通产生作用了! 返昌后,等待了几天,与检察官通话后得知该案已退回公安机关补充侦查。一个月后,获知案件经补充侦查,已移送检察院。通过阅卷,我们发现检察院关于黄某诈骗案的补充侦查提纲基本上是围绕我们提出的那几个问题要求公安进行补侦的。而公安机关补侦所获得的材料依旧是黄某的供述以及白某等人的证人证言,其他证据材料却未见提供。基于此,笔者结合之前撰写的法律意见书和此次退补的情况,再一次向承办检察官寄出了一份论述本案依旧是事实不清、证据不足的法律意见书。和之前一样,笔者在寄出这份法律意见书之前,拨通了承办检察官的电话,简单地把我们的观点和检察官沟通后,她告知我们此案可能还要退补一次。此刻,笔者明白,现在需要的只是耐心等待。 一个月后,笔者再次拨打了承办检察官的电话,这次获知检察院决定延长此案的审查起诉期限。但结合第一次退补回来的案卷材料,笔者深知此案会再次退补。果不其然,没到半个月,当笔者再次向承办检察官去电时,检察官告知我该案二退了(即第二次退回补充侦查)。此刻,需要的仍然是耐心等待!在公安二补回来之前,我们又一次前往湖口县看守所会见了黄某,将此次二补的相关情况以及我们寄给检察院的第二份法律意见书的大致内容告知了他,并让他耐心等待。 一个星期后,我们接到看守所管教打来的电话,称黄某想要律师过去会见。由于距上次会见完没多久,黄某又要求会见,出于谨慎考虑,我们便再一次安排行程前往湖口县看守所进行会见。此次会见,黄某告知我们,检察院前两天到对他进行提审,并且向他传达了被害人的意思。当获知这些消息后,我们感觉悬在心里的那块大石头已经放下了。 笔者在心中盘算着二次退补回来的时间,当从检察官那获知公安机关已经将二次补侦的材料移送检察院后,立刻安排时间前往检察院阅卷。公安此次移送检察院的材料,除了被害人李某的陈述、项目部工作人员的证言外,还有一些账本。但是纵观全案来看,这些证据仍然无法证实黄某实施的诈骗行为导致被害人遭受了多少损失。也就是说,该案虽然经过二次补充侦查,但仍然是事实不清、证据不足。 于是,笔者再次拨通了承办检察官的电话,电话里笔者详细和她谈了一下关于此案的看法。检察官回复笔者,此案将有可能作出存疑不诉的决定。听到这样的消息,笔者的内心是非常激动的,但不能在电话里表现出来,于是故作沉稳地问了一句:“存疑不诉的决定应该是要通过检委会讨论才能通过的吧?”女检察官回应道:“这个案子已经提交检委会,近期将开会讨论。”挂断电话后,笔者打开电脑桌面上的案件进程表,将该案的最新进展更新为“可能存疑不诉”。 几天之后,通过师兄了解到,该案经检委会讨论已经决定存疑不诉了。接着便出现了本文最开始的那一幕…… 一个刑事案件被移送到法院后,要想实现无罪辩护,在当前的大环境下,其难度不言而喻。但是,在侦查阶段或者是审查起诉阶段,提出无罪或罪轻的辩护意见,从而实现无罪或罪轻的认定,其难度相对于在法院阶段来说小了很多。通过此案,笔者更加深刻地理解了《刑事诉讼法》第三十三条的含义。“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。”律师,作为犯罪嫌疑人、被告人委托的辩护人,其刑事辩护的“战场”不能只停留于法庭,还应当更加注重公安侦查阶段和检察院审查起诉阶段的辩护。刑事辩护,其本质是一种沟通,侦查阶段,需要和侦查人员沟通;审查起诉阶段,需要和公诉人员沟通;审判阶段,需要和审判人员沟通。 沟通是一门艺术,是值得所有律师深入学习的艺术。 本文作者/杨盟 指导与校稿/肖亮斌