原创文章
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12/012020
一起企业家涉嫌合同诈骗、挪用资金案最终不起诉的办案手记
2018年4月份,湖南当地一家在全国范围内小有名气的家装公司湖北分公司资金周转出现问题,为了缓解湖北分公司的资金压力,总公司向全国其他分公司抽调了大量资金。而这一举措,却又导致这些被抽调资金的分公司相继爆出在签订装修合同后无法按时开工、工程完工后又无法支付装修队工程款、采购装修材料后又无法支付货款等问题。随之而来的是装修业主、施工人员、供货商纷纷向分公司发难,要求解决问题。他们有的选择走诉讼途径解决,有的选择信访请愿解决,还有的通过向公安机关刑事控告解决。这一问题,该公司江西赣州分公司的负责人董某某也同样遭遇了,只不过他比别的分公司付出了更大的代价去解决,但最终还是得到了妥善处理。 2018年4月23日,因公司资金被总部抽调,导致江西赣州分公司与业主、施工队、材料供应商签订的装修、施工、采购等合同无法履行,引发大量人员信访、控告。之后,作为该分公司的负责人董某某,被赣州市公安局章贡分局以涉嫌合同诈骗罪刑事拘留。 在董某某被刑拘后,其家属从湖南赶赴江西南昌,找到我们,希望我们能介入该案,为董某某提供刑事辩护法律服务。在与家属洽谈的过程中,我们清晰地了解了案件的来龙去脉,通过对案情进行抽丝剥茧般的分析后,我们鲜明地向家属提出董某某的行为可能不构成合同诈骗罪。之后,家属决定由我们先行会见董某某,再根据案情和辩护策略确定委托方案。 2018年4月28日,团队的徐敏、杨盟律师前往赣州市看守所与董某某进行会见。在与董某某的会见过程中,我们更为全面的了解了案情。赣州分公司成立于2015年8月12日,自成立以来,赣州分公司每年的经营状况都呈现良好的态势。直到湖北分公司因经营过程中的问题而涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事立案后,在该事件的负面影响下,江西赣州、吉安两地分公司的供货商纷纷要求结算货款(赣州、吉安两家公司与供货商之间的货款都是按月或按季度结算)。加之赣州分公司之前被总公司抽调了近200万元的资金用于补救湖北分公司所遇到的难题,因此,赣州分公司一时难以偿付拖欠的全部货款。在此情况下,由于拖欠货款,供货商停止了装饰材料的供应,也就导致了与业主签订的装饰合同无法照常履行。部分供货商和装饰业主在赣州分公司未能按照他们的要求偿还货款、履行装饰合同的情况下,选择了向公安机关刑事报案来解决问题。 随后,我们为董某某详细讲解了《刑法》和相关司法解释关于合同诈骗罪的相关规定,告知他在侦查期间享有和承担的诉讼权利、义务,并为他分析了其涉案行为究竟是属于民事范畴的合同纠纷还是刑事领域的合同诈骗。通过这次会见,我们与董某某之间建立了充分的信任,其在我们带去的空白刑事授权委托书上写道:“我认为律师比较专业,具体委托事宜由家属商量。” 在与家属正式签约后,我们与经办单位的具体办案民警取得了联系,并向其表达了希望能为董某某办理取保候审的意愿,只要董某某能回到赣州分公司,赣州分公司之前与业主签订的装修合同和拖欠的装修工程款、装修材料货款等问题都能够得到妥善解决。但这一申请,被办案民警以该案涉众、涉访等理由委婉地拒绝了。 在取保无望的情况下,我们告知家属,接下来我们辩护律师的工作重心将会放在检察院审查批捕环节。在递交给检察院的建议不批准逮捕辩护意见中,我们重点论述了董某某及赣州分公司不符合《刑法》及相关司法解释规定的合同诈骗罪主、客观方面构成要件的要求,并指出该案的本质属于民事领域的合同纠纷。与此同时,我们还了解到,先前被湖北省武汉市公安局武昌分局以涉嫌合同诈骗罪立案侦查并刑事拘留的湖北分公司负责人王某,在检察院审查批捕环节未批准逮捕,并变更强制措施为取保候审。异地检察机关对这一相同案情的处理决定,让我们更加坚定董某某涉嫌合同诈骗罪一案也将得到不批准逮捕的处理决定。为此,我们让家属将湖北分公司负责人王某不批准逮捕的相应法律文书提供给了赣州市章贡区人民检察院。 接下来,就是等待结果的漫长七天了!在检察院审查批捕期间的这七天时间里,我们通过当面沟通、电话交流、法律文书等方式多次与承办检察官表达了我们的辩护意见。最终,在审查批捕期限的倒数第二天(即董某某被刑拘后的第三十六天),承办检察官告知我们,该案经检委会讨论,因本案事实不清、证据不足,决定对董某某作出不批准逮捕的决定。 虽然董某某被检察院不批准逮捕,但公安机关在2019年5月28日仍以董某某涉嫌合同诈骗罪、挪用资金罪,向检察院移送审查起诉。但我们始终坚信法律是公平的,也相信检察机关作为公诉机关和法律监督机关,是有担当的!最终,时隔一年后,赣州市章贡区人民检察院对董某某作出存疑不起诉的决定。 本文作者: 杨盟 盈科南昌分所刑事部秘书长 案件承办人: 肖亮斌、杨盟、徐敏三位律师
11/302020
刑事律师如何会见当事人?
会见是刑事律师办案一个重要的、不可或缺的工作。会见的任务主要有五:其一,取得当事人的信任和授权,担任其辩护人。其二,了解办案人员在审讯当事人时有无刑讯逼供行为,有无骗供、诱供等非法取证行为,依法维护其合法权益。其三,了解当事人在羁押期间,监管人员及其他在押对其有无殴打辱骂及其他侵犯其合法权益的行为。其四,给其带来亲人的问候,安抚当事人的情绪。其五,了解案情。 律师接受当事人家属委托,担任当事人的辩护人之后,首要任务就是会见当事人,取得他的信任和授权,如果没有当事人的授权和信任,辩护工作是难以开展的。一般的律师在第一次会见当事人时会直接介绍自已的身份,然后询问当事人是否同意担任其辩护人。对于一般案件的当事人来说,取得当事人的授权还是比较容易的,但取得当事人的信任是比较困难的。即便当事人同意授权委托,也很难取得当事人的信任,也不会将案件的真实情况告诉辩护人,对辩护工作不理解、不配合也是常有的事情,当事人在确认授权后辞退辩护律师也屡见不鲜。尤其是一些重大、疑难复杂案件的当事人,本身能力就很强,在羁押之中考虑最多的还是自己的案子,而且有的已经换了好几个律师了,从律师那里也学到了很多知识,有的当事人对自己案子的了解程度及观点看法已经十分专业,甚至比某些律师都要高明,堪称专家型当事人,要想取得这样的当事人的信任更加困难。 本律师的体会,见到当事人后,先不要忙着要求其确认授权,而是向当事人了解案情,根据当事人介绍的案情为其进行专业的法律分析,告诉他案子的基本走向,对当事人的有利之处在哪里,不利之处在哪里,还有哪些可以挖掘的有利情节,帮他制定可行的专业应对方案,帮助当事人树立信心,来打动当事人,征服当事人。律师只要征服了当事人,取得他的信任和授权就是顺理成章了,你推都推不掉,想不作都不行。 律师在会见当事人过程中,要注意了解当事人在羁押过程中有无受到无受到监管人员及同号被关押人员的殴打、辱骂及虐待,其合法权益是否受到侵害,办案人员在提审过程中是否对其实施殴打、辱骂、诱供、骗供等级非法取证行为。如果确实存在办案人员及监管人员存在刑讯逼供、殴打辱骂、虐待当事人的情形的,要打消当事人的顾虑,让当事人将被打骂、虐待的如实讲出来,尤其是细节性问题,要如实陈述,何时、何地,何人用什么样的办法刑讯逼供或者殴打辱骂虐待当事人的,其姓名、工作单位、相貌特征如何,如实作好笔录,笔录中要告诉他必须如实陈述,告诉当事人说假话要承担的法律后果,如实做好笔录请当事人签字按指印确认。然后向看守所及其主管部门、上级有关部门及驻所检察室反映,要求有关部门依法处理。对于涉及办案人员存在刑讯逼供、骗供、诱供等级非法取证行为的,还要向办案机关领导及上级有关部门反映,在审查起诉阶段或者审判阶段,我们还可以向办案机关提出相关线索,申请排除相关非法证据。 了解案情是律师会见当事人的一个重要任务。如前所述,在律师取得当事人的信任之后,要引导当事人如实地陈述案件事实,再结合卷宗及外围从当事人家属的情况介绍及收集到的外围客观证据,综合判断,基本可以确定案件事实,以此来判断当事人是否构成犯罪,是有无减轻、免除处罚的情节,确定案件办理方向。律师了解案情是全方位的,所有对当事人有利或者不利的情节都要全面了解,尤其是事关定罪量刑的关键情节。这需要大量的时间和精力。我们会见当事人,短则一两个小时,长的要会见一两天,上午会见案情没有了解清楚就下午接着会见,有时候要会见持续两天的时间。只有通过长时间的、高强度的会见,才能真正了解案情,和当事人进行有效的沟通,才能达到会见的目的,为以后的办案打下坚实的基础。那种走形式的会见,不到半个小时就草草结束的会见是达不到有效会见的结果的,是不负责任的。 当事人被关在看守所内,失去了人身自由,对自己的案子将向何处发展尚不知情,对高墙亲人的情况毫不知情,极为惦念,思想压力空前强大;当事人被关在小小的号房内,没有人身自由,面对的是冰冷的铁窗和监管人员及办案人员冰冷的面孔和生硬的训斥,生活待遇与高墙之外也无法相提并论。在这个时候,他需要的是帮助,需要的是温暖,迫切需要了解高墙之外的一些情况。辩护律师除了为其提供专业的辩护之外,还要对其给予亲人般的关怀和问候,要给他带去家人的关心和问候,告诉他家人在关心和帮助他。对于其生活上的困难和要求,要在力所能及的范围之内,尽量予以满足。实践中,一些律师在会见当事人过程中,趾高气扬,对当事人大声呵斥,加重了当事人的思想负担,不管动机如何,都是绝对不允许的。"良言一句三冬暖,恶语伤人六月寒"。刑事律师在会见当事人时,给予当事人亲人般的问候和关心能够打消当事人的顾虑,增加对你的认可度,促使当事人积极主动地配合律师的辩护工作,有利于整体辩护工作的进行。你在当事人最困难的时候给予的关心和帮助,他会终生难忘。 当事人是案件所涉事实的亲身经历者,他最清楚案件的事实,对案件最具有发言权。一个合格的辩护人,除了依法为当事人做好辩护工作外,还要对当事人进行培训,引导、挖掘出案件的基本事实(绝非教唆当事人怎么说),同时,给他介绍他所涉罪名的犯罪构成要件,介绍司法实务界对所涉案件的主流观点,给他介绍案件所涉的实体法及程序法,介绍开庭流程,帮他分析庭审当中可能会出现哪些问题,如何应对,帮他判断开庭过程中法官、公诉人可能会如何发问,辩护人可能会如何发问,其他同案人的辩护人可能会如何发问,让他精通自己所涉的案件事实及法律,力争让当事人以最好的精神状态出现在法庭上。如果当事人确实无罪,要让当事人在法庭上充分展现自己无罪的事实和理由,打动法官和旁听人员;如果构成犯罪,则充分展现对自己有利的案件事实,充分阐述应当从轻、减轻、免除处罚的理由,以打动法庭及旁听人员,让当事人成为自己所涉案件的专家。专业刑事律师专业的辩护,再加上专家型当事人的不俗表现,双剑合璧,定是天下无敌。 刑事律师在会见过程中,会见权被有关部门侵犯、限制甚至剥夺的情况时有发生,很多看守所除了要求律师出具法律规定的三证(即律师证,律所会见介绍信、委托书)外,还额外要求律师出具律师本人身份证,委托人身份证、委托人与当事人的亲属关系证明等材料,有的甚至要求律所在会见材料上盖章确认;有的看守所不正当限制律师会见时间,会见次数,以办案机关正在提审、在押人员身体不适等种种原因拒绝律师的会见,更有甚者,以办案机关不许可会见,案件属于敏感案件、涉黑案件、群体性案件,需有关部门批准等原因不许会见等。 有关部门对律师的会见权利加以限制剥夺或者变相限制剥夺的原因是多方面的,多数情况下是看守所工作人员法制观念淡薄,为了管理的方便,不惜牺牲律师的合法会见权利,有些情况下是办案人员为办案方便,通知看守所不让会见,还有一种情况是一些敏感案件或者有重大影响的案件,有关领导指示不许律师会见,不管何种原因,非法侵犯律师会见权利的行为都是违法的,都应当受到谴责,应当承担相应的法律责任。 在本律师的会见生涯中,会见权利受到侵犯的情况也不少见,本律师认为应当具体情况具体分析,灵活处理。在律师会见受阻时,不要恐慌,也不要大吵大闹,不可对具体工作人员侮辱谩骂,进行人身攻击。律师应当冷静处理,和工作人员沟通交流会见受阻的原因,有关部门限制会见是否有法律依据,如果确实有法律依据的,应当无条件服从。确属违法限制的,要具体情况具体分析,对于一般的限制,比如要求提供法定三证以外,额外要求提供其他证件材料,限制会见时间、次数等没有影响到律师核心会见权利的,要着眼会见大局,宽容对待,不要纠缠于细节,在会见前将各项手续备齐,除了法定的律所介绍信、执业证书、委托书外,根据本律师的办案经验,有些看守所还要求提供委托人的身份证件、亲属关系证明、执业证书复印件等其他材料,尽管没有法律依据,但是为了会见的顺利完成,没有必要在这些细节上面纠缠,最好将这些材料备齐,以备不时之需,影响会见。 当有关部门限制会见次数、时间等影响律师的正常会见时,这种情况多数是会见人数比较多,或者看守所人手紧张而为,看守所的目的是为了提高会见效率,让更多的律师都能会见成功,虽无法律依据,却可以理解。在此情况下,律师要和工作人员进行沟通,阐明会见的必要性,争取工作人员的体谅和照顾。本律师曾多次碰到类似情况,通过和相关工作人员沟通,都获得圆满解决。 当律师会见权受到剥夺,看守所不允许律师会见时,这多半是有关领导指令的,非具体工作人员所能决定,在此情况下,律师要保持镇定,一方面和工作人员据理力争,另外也可向所长及看守所主管部门反映,还可以向检察院反映,还可以投书有关部门领导,寻求解决。律师还可以向司法行政主管部门及律师协会反映,依法启动维权程序,以维护自身合法权益。 律师在依法维权时,要态度平和,尊重具体工作人员,不可人身攻击,反映情况要实事求是,既不夸大也不缩小,不可有过激语言,不要上纲上线,要用法言法语,用简练的语言将会见权受到侵犯的具体事实及相关法律依据及法律后果讲清楚,讲透彻,同时明确自身合法诉求即可。根据本律师的体会,会见权受到侵犯后,只要方法得当,坚持不懈,问题总是可以得到解决的。 刑事律师在会见在押当事人的过程中,要特别注意防范执业风险,严守法律底线,绝不越雷池半步,切实维护自身安全,要做到五个绝不:绝不给当事人和家属及外界传递与案件有关的信息和材料;仅给当事人介绍当事人所涉罪名的法律规定及犯罪构成要件,由当事人根据自己的案情自我判断,绝不教唆当事人如何逃避法律追究;绝不教唆当事人做虚假陈述;绝不从外界给当事人带食品、饮料、香烟等生活用品;绝不给当事人使用律师本人的手机与其家属及外界其他人士通讯。 会见当事人是律师办理刑事案件的一项重要工作,会见要取得当事人的高度信任,能够依法维护当事人的合法权益,让当事人将案件相关事实全面、如实地讲出来,全面掌握案件事实,让当事人对自身案件及所涉罪名有深刻地把握和了解,成为专家品质的当事人,律师依法、严格会见当事人,严守法律底线,有效防范执业风险,当律师的会见权受到侵犯时,能够依法、妥善处理。如此,方可确定律师的会见是成功的,是高质量的。希望所有的律师朋友都能严格、依法、依规会见,实现高质量的会见,为最终实现有效辩护打下坚实的基础。 本文作者: 谢政敏律师
11/292020
如何提高取保候审成功率?
刑事诉讼法规定了五种强制措施,即拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。按照比例原则,强制措施的严厉程度应当与其社会危害性大小和危险程度相一致。然而在司法实践中,羁押是常态,取保是例外。有数据表明,拘留、逮捕等羁押性强制措施适用比例过高,而取保、监视居住非羁押强制措施适用比例较低。例如,鸿茅药酒案件中,从谭秦东实施的具体行为及个人情况来看,并无适用逮捕的必要,但却被逮捕,最后在媒体的曝光下,最高检和公安部介入,才被变更强制措施。针对取保候审适用率低下的现实,刑事律师如何充分行使申请权,提高取保候审的成功率?下面结合本人所承办的案件,谈一点自己的粗浅之见,请各位批评指正! 一、取保候审的有关法律规定 (一)取保候审的一般规定 2012年《刑诉法修正案》第六十五条:人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。取保候审由公安机关执行。 第七十条:取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要,被取保候审人的社会危险性,案件的性质、情节,可能判处刑罚的轻重,被取保候审人的经济状况等情况,确定保证金的数额。 (二)经济犯罪领域取保候审的特别规定 最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》中第三十一条规定:公安机关决定采取强制措施时,应当考虑犯罪嫌疑人涉嫌犯罪情节的轻重程度、有无继续犯罪和逃避或者妨碍侦查的可能性,使所适用的强制措施同犯罪的严重程度、犯罪嫌疑人的社会危险性相适应,依法慎用羁押性强制措施。 采取取保候审、监视居住措施足以防止发生社会危险性的,不得适用羁押性强制措施。 第三十二条:公安机关应当依照法律规定的条件和程序适用取保候审措施。 采取保证金担保方式的,应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要,犯罪嫌疑人的社会危险性的大小,案件的性质、情节、涉案金额,可能判处刑罚的轻重以及犯罪嫌疑人的经济状况等情况,确定适当的保证金数额。 在取保候审期间,不得中断对经济犯罪案件的侦查。执行取保候审超过三个月的,应当至少每个月讯问一次被取保候审人。 (三)与取保候审相关的规定 最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第六条:人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危害性的重要考虑因素,对于没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人,应当取保候审、监视居住。 《公安部办公厅关于切实做好刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的通知》要将犯罪嫌疑人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素,结合《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》,对于社会危险性不大、没有逮捕必要的犯罪嫌疑人应当采取取保候审、监视居住措施。 《最高人民法院、最高人民检察院关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》:加强羁押必要性审查,将认罪认罚作为判断犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的重要考虑因素,对没有社会危险性的采取取保候审、监视居住强制措施,提高非羁押强制措施适用率。 试点中,检察机关对认罪认罚案件依法提出从宽量刑建议,其中建议量刑幅度的占70.6%,建议确定刑期的占29.4%,法院对量刑建议的采纳率为92.1%。认罪认罚案件犯罪嫌疑人、被告人被取保候审、监视居住的占42.2%。 二、取保候审难之原因分析 取保候审难,有风险评估机制的缺失、基层警力的匮乏、监管措施不力等多方面宏观原因,也有司法机关的取保审批权力运行机制的微观原因。 (一)风险评估机制的缺失,与取保候审适用条件的模糊规定不相适应 根据《刑事诉讼法》第65条的规定,取保候审的适用包括四种情形:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。上述(一)、(三)、(四)种情形规定的较为明确,实践中对取保候审判断不会产生太大争议,且符合上述三种情形而被取保候审的比例也较小,实践中大部分是因为符合第(二)种情形而被取保候审。在第(二)种情形中,采取取保候审不致发生社会危险性是取保候审的条件之一,而“社会危险性”也是确定有无逮捕必要的基础,当然也是确定犯罪嫌疑人是否可以被采取非羁押措施的依据。在“社会危险性”的判断上,仅凭司法人员的自由裁量是很难判定社会危险性的,更谈不上对可能发生的社会危险性的预防和控制,而必须建立一套合法合理的风险评估机制。只有犯罪嫌疑人的各方面情况进行综合的考量,才能评价其社会危险性的高低。实践中,犯罪风险评估机制的缺乏,导致无法有效地判定犯罪嫌疑人的社会危险性,而只能依靠司法人员的自由裁量。但是,司法人员由于考核机制的压力,又很难冒着被取保候审嫌疑人脱保的风险去充分行使自由裁量权,从而影响了取保候审的适用。由此可能导致的结果是,对于犯罪情节相对较轻,社会危险性相对较小的犯罪嫌疑人,因无法判定其社会危险性而被 “构罪即捕”,基本不考虑取保候审。 (二)公安机关有限的警力与取保候审的监管机制不相适应 取保候审的执行机关是公安机关,实践中一般为犯罪嫌疑人、被告人犯罪地或居住地的公安派出所。但是,公安派出所作为公安系统的基层组织,担负着户政管理、治安管理、社区警务管理、刑事案件侦查等多重任务,“上面千条线,下面一根针”,公安机关的所有部门的业务最终都会落实到派出所。派出所警力资源极为紧缺,根本没有多余的力量去履行对被取保候审人的监督工作。特别是对在本地没有固定居所的涉嫌犯罪嫌疑人,其监管的手段和警力更为缺乏。 (三)个别嫌疑人法律意识淡薄,“脱保”现象严重,与取保候审的目的不相适应 在一般社会公众的法律意识中,羁押与定罪判刑往往联系在一起的。羁押本身就是一种处罚,他们经常朴素地认为,如果嫌疑人被羁押,那么嫌疑人就有罪;如果未被羁押,则是无罪的。有的犯罪嫌疑人文化程度不高,法律意识淡薄,对取保候审的适用可能产生两方面影响: 一方面犯罪嫌疑人被羁押后,由于经济原因而无力聘请辩护律师,而他们自己本身可能不知道自己享有申请取保候审的权利,更不知道如何去行使这一权利;另一方面犯罪嫌疑人在被取保候审后,不理解自己应承担的义务,甚至简单地认为自己已经“没事了”,因此常常在不通知公安机关的情况下随意变更联系方式、前往其他城市务工出现无意识的脱保行为。这一现象严重妨碍了诉讼活动的顺利进行,不符合取保候审制度设立的目的。被取保候审的犯罪嫌疑人一旦脱保,正在进行中的刑事诉讼程序将不得不中止,公安机关只能对嫌疑人采取上网追逃等方式重新进行抓捕、重新提请逮捕、重新起诉,以及重新审判等。同一案件的诉讼程序因嫌疑人的脱保而不得不重新进行,既影响了司法机关的办案效率,也是对司法资源的浪费。 (四)取保候审的审批程序较为复杂 取保候审作为影响当事人自由的强制措施之一,该裁量权的行使也牵涉到当事人的巨大利益。因此,取保候审的审批权,往往也是侦查机关权利把关的重要区域。取保审批一般要经过刑警队承办人员提出意见、队长签字拟同意,所在分局法制大队长审核、分管法治副局长签字、分管刑侦副局长签字、一把手局长签字等严格的审批程序。该项审批制度在一方面限制了取保审批权力的滥用,但在另一方面也客观上造成了取保候审难度加大。同时,侦案办案人员心有顾虑:一是担心如果自己提出取保建议,可能会被怀疑办了人情案。二是担心将来一旦“脱保”影响诉讼,归责于自己。鉴于此,侦办人员宁愿不主动提出取保办案意见,即便明知相关人员符合取保条件,仍然将之提请逮捕,让检察机关决定不予批捕。 三、如何提高取保候审申请的成功率 欲达取保候审概率提高之目的,需要站在侦查人员的角度审视案件,充分把握哪些犯罪可以取保,哪些犯罪不能取保,哪些犯罪需要创造条件取保;要充分利用《取保候审申请书》、《建议不予批准逮捕意见书》、《羁押必要性审查意见书》等法律文书,通过书面申请与当面沟通相结合、向检察机关申请与向公安机关申请相结合、向侦查部门申请与向法制部门申请相结合等路径,扩大有关机关对取保候审的重视范围,提高有关人员对取保申请的重视程度;同时注重主动为侦办部门提出解决其后顾之忧的监管方案。 (一)把握六类犯罪 根据刑事诉讼法关于取保候审的法律规定,结合司法实践,以下五类嫌疑人、被告人在实践中被取保候审的概率较大。一是轻刑犯。包括法定刑在有期徒刑以下的犯罪,可能被判处三年以下有期徒刑的犯罪。二是非暴力犯。相对于暴力犯罪而言,盗窃、诈骗、职务侵占、虚开发票、骗取贷款等非暴力犯罪的当事人,更容易获得取保。三是过失犯罪。如交通肇事罪、过失致人死亡、过失损坏交通工具罪等侵财型案件,主动退赃,积极交纳罚金的;四是数额不大,并且已经退赃的经济型犯罪案件。五是危害结果不大的未成年人犯罪。五是暴力犯罪中的轻伤害案件(以上五类案件中存在一定程度的交叉)。涉及上述类型的犯罪,当事人主动退赃、认罪认罚、赔偿被害人损失、主动补偿国家税款,积极缴纳罚金,可以提高被批准取保候审的概率。六是特殊主体犯罪案件:包括自身存在重大疾病,严重危及生命健康的;怀孕或正在哺乳的妇女;正在上学的学生;规模企业的主要负责人;是无行为能力或限制行为能力人的唯一抚养人等,该类特殊群体犯罪,均因为案外因素而影响羁押的必要性,从而被获批取保的可能性上升。 在充分关注容易被取保案件的同时,也要把握,哪些案件不易或不能取保候审。根据法律规定及实务经验来看,一般有下列情形的,可能无法取保候审: 一是可能判3年以上有期徒刑的; 二是犯罪后逃逸的; 三是不认罪认罚、对指控犯罪有异议的; 四是尚有同案犯未到案可能影响本案定罪量刑的;五是外地户口,在本地没有固定住所,不便随传随到的;六是累犯、犯罪集团主犯; 七是涉嫌危害国家安全犯罪;八是严重暴力犯罪;九是被抓获后自伤、自残方法逃避侦查等。 辩护律师,要通过对案件性质、社会危害大小、居住地、主从关系、被害人态度等多个方面,向当事人及其委托人作出取保成功率的分析预判。 (二)创造取保候审条件 取保候审条件的创造,应因案而异,在不同案件中,律师的参与方式亦有不同。对于一般的侵犯型案件可以通过认罪认罚、主动退赃、提前缴纳罚金等方式创造条件,此时律师需要向当事人及其家属陈明相关法律规定,主动动员他们作出行动;对于有被害人的如聚众斗殴、寻衅滋事、轻伤害等案件,可以通过谈判赔偿谅解创造条件。律师参与该类案件的重点在于,如何以最小的代价达成赔偿谅解。谅解谈判的基本技巧在于,把握时机、选择恰当中间牵线人员、请求司法机关人员搭建沟通平台、通过司法人员讲述法律陈明有关赔偿谅解的规定、以攻为守等;而对于通过创造立功条件实现取保目的的律师而言,需要在会见当事人之时,对立功线索的发现、上报、核实等相关知识、关节点进行全面细致的辅导。辅导当事人对已经掌握的犯罪线索如何上报、如何协助公安机关抓捕同案犯、如何通过监所发现新的犯罪线索等。总之,条件的成就,需要律师根据有关法律规定,开动思维,能动工作,采用一切合法手段,为当事人创造。 (三)把握申请取保候审时机 按照路径和决定机关区分,侦查阶段的取保大致可以分为直保、不捕取保、捕后取保三类。直保是指侦查机关直接决定取保候审或在拘留之后主动变更为取保候审;不捕取保是指侦查机关提请批准逮捕而检察机关没有批准而实施的取保候审;捕后取保是指逮捕之后一定时期内,检察机关刑事执行检察部门依职权或依申请启动审查程序,认为没有羁押必要而向办案部门提出《对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施建议书》由办案机关决定实施的取保候审。 有观点认为,取保候审申请提出越早越容易取保成功。对此观点本人是有不同看法的。个人认为:应当因案而异,从侦查人员的视角考察案件,把握取保候审申请的提出时机。具体而言:就直保类型的案件在拘留后一周左右提出申请为宜,此时使用的法律文书为《取保候审申请书》。因为如果刚实施拘留,侦查机关还没有对案件进一步调查,我们此时提出取保申请,侦查机关根本不会考虑,只会考虑以何种理由拒绝取保。办案人员从侦查案件的角度出发,会考虑从哪些角度开展侦查工作以锁定犯罪,而不是轻易会同意取保。个人认为另一个重要的申请时机为刑拘期限接近30日即报请逮捕前夕提出,是向侦查机关申请取保候审的最佳时机。理由在于:一是通过一段时间的等待,侦查机关对案件的侦查已经深入,对于各个犯罪嫌疑人在犯罪中的地位、作用有了进一步明确和清晰的判断,此时提出申请更容易让侦查人员判断申请理由部分的合理性和可采性,并提出同意取保候审的拟办意见。二是若提出过早,由于侦查人员当时并未予充分考虑,而待接近报捕前夕,侦查人员对该申请已经淡忘。例如,在传销案件、聚众斗殴等涉众型犯罪案件中,一批人包括从犯被抓捕后均被采取刑事拘留,拘留从犯的意义在于锁定主犯的犯罪事实。在接近拘留30日之时,相关从犯的羁押目的已经实现,公安机关会根据各个犯罪嫌疑人的地位、作用,主动审查对哪些人报请逮捕,我们如果是相关从犯的辩护律师,此时提出取保候审的申请,帮助侦查人员作出判断和分流处理,获批的概率就会很高。再如一人轻伤害罪案件,在拘留之初,被害人情绪激动,但通过一段时间的等待,不满情绪已经平复,可以通过谈判赔偿达成谅解后申请取保,就会提高成功率。另外,通过直保方式取保的嫌疑人,如果以缴纳保证金的方式取保,侦查机关一般会要求数额较高的保证金。 在拘留期限接近30日前夕,除向公机关提出取保申请外,还应当主动向检察机关提出取保申请,递交给检察机关的的法律文书为《建议不予批准逮捕法律意见书》。我们要主动了解侦查机关的提请逮捕动向,当侦查机关对某些从犯没有主动决定取保而提请逮捕之时,我们应当及时向检察机关提出《建议不予批准逮捕法律意见书》,主动阐明不符合逮捕的相关理由。因检察机关不予批准逮捕而采取取保候审的嫌疑人,若采取保证金方式取保,此时公安机关要求缴纳的保证金数额一般较低。 嫌疑人被逮捕后,可以在捕后刚过一月之时,通过递交《羁押必要性审查意见书》的方式,为当事人申请取保。根据《刑事诉讼法》第93条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第616条的规定,羁押必要性审查是犯罪嫌疑人、被告人被逮捕以后至人民法院终审判决作出前的整个追诉期间,申请人均可向人民检察院申请羁押必要性审查。但值得注意的是,根据《最高人民检察院刑事执行检察厅关于贯彻执行〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)〉的指导意见》第15条第十项规定:侦查监督部门作出批准逮捕或者批准延长侦查羁押期限决定不满一个月的,受理部门一般不予立案。因此,犯罪嫌疑人、被告人如无患严重疾病或者具有其他特殊法定情形不适宜继续羁押的特殊情况,申请人不宜在逮捕决定作出后或延长侦查羁押期限决定作出后的一个月内申请。 (四)充分阐明申请的理由 虽然《取保候审申请书》、《建议不予批准逮捕意见书》、《羁押必要性审查意见书》等三种法律文书在申请理由、法律依据、递交机关均有所区别,但该三种法律文书所依据的相关法律存在内容相通、法理一致之现象。因此,我们可以围绕逮捕的条件阐述申请的理由,充分论证嫌疑人、被告人不符合逮捕条件,因而没有羁押的必要;其次要结合人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)第十七条、第十八条的规定进行分析、论证。根据刑事诉讼法第79条规定,逮捕的条件有三:1、有证据证明有犯罪事实;2、可能判处徒刑以上刑罚;3、采取取保候审不足以防止社会危险性。因此,论证嫌疑人、被告人不符合逮捕条件的时候,也应当依次按前述三个条件来逐个考察、衡量。首先论证不符合有证据证明有犯罪事实;其次论证不符合可能判处徒刑以上刑罚;最后论证不符合社会危险性条件。值得注意的是,人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)第十七条、第十八条分别列明应当建议和可以建议的情形,对此,我们应区分层次阐述,并重点把握应当建议的情形。 (五)主动提出解决公检后顾之忧的监管方案 司法实践中,羁押是常态,取保是例外,这种现象固然有其积弊。但从侦查角度出发,也有其合理之处,正如前文指出的那样,侦查机关首先考虑的是案件如何推进,如何随时开展侦查、讯问工作、如何防止嫌疑人脱逃。在权衡取保候审给当事人带来的自由与推进诉讼顺利进行这一矛盾时,通常会选择后者。还有一个更为重要的问题,如果取保不当,造成脱保影响诉讼程序进行,侦查机关内部通常会追责。 辩护律师要正视这一现实,我们在充分阐明取保理由的同时,可以主动提出解决其后顾之忧的监管方案,从而提高取保候审成功率。例如:找信誉好、知名度高的人担保、通过电子监控手段加强监督、通过微信定位系统实施全程掌握、在家中安装远程监控系统、定期露面,向取保监管执行人定期电话报到等等途径。同时,注重向公安机关陈述相关监控措施的可行性。例如《最高人民检察院关于加强侦查监督、维护司法公正情况的报告》山东检察机关探索利用电子监控手段防止取保候审犯罪嫌疑人“脱保”,2013年以来1106名取保候审犯罪嫌疑人仅1人未到案。 (六)注重三个结合 在充分阐述理由、准确把握时机的前提下,还应当关注申请的递交机关、部门和沟通方式。第一,注重当面沟通与书面申请相结合。当面沟通与书面申请各有利弊。书面申请除可以系统阐述取保理由外,另一个作用就是,文书可以在办案机关不同人员之间反复起作用。当面沟通的好处在于一方面可以在最短的时间内向办案人员、法制人员充分展示取保最核心的理由,为他们节约阅读材料的时间,另一方面表示对办案人员的充分尊重,展示我们的敬业精神,从而提高办案人员对申请的重视程度,进而提高取保成功率。第二,是注重向侦查部门申请与向法制部门申请相结合;第三,注重向侦查机关递交申请与向检察机关递交申请相结合。法制部门相对于侦办部门、检察机关相对于公安机关,起诉部门相对于侦监部门,均是前后程序关系。刑事诉讼程序,后程序监督前程序,后程序人员较之前程序人员而言,没有先入为主的偏见,羁押愿望较小。我们要充分利用这种前后程序的监督制约关系,通过向多机关、多部门递交申请的方式,让后程序制约前程序,提高我们申请取保的成功概率。例如:公安机关法制部门是公安机关的“质检”部门,对公安侦查工作起到审核把关、监督作用。就取保候审的审批程序而言,公安机关法制部门的意见十分重要,一般重大案件法制部门都要进行把关,若法制部门同意取保,会左右办案部门的意见。 本文作者: 刘运坤律师
11/292020
情妇“反杀”情夫,防卫程度属于正当还是过当?
写在前面 “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这一条文正是《中华人民共和国刑法》第二十条,其规定的是正当防卫。尽管《刑法》对正当防卫作出了较为详实的规定,然而这一法条却因为在司法实践中难以得到适用,而被民众称为“僵尸”法条。 而这一“僵尸”法条,在近年来也因为一些特殊案件而悄然地出现在人们的视野中,前有“于欢刺死辱母者案”引发社会民众关于正当防卫认定标准的议论热潮,而于欢的量刑也由最初的无期徒刑到五年有期徒刑;后有“昆山宝马龙哥被反杀案”推动高检院关于正当防卫适用标准的相关指导案例的出台,而于海明也由有罪刑拘到无罪释放;现有“90后退伍女兵反杀深夜持刀上门寻衅者案”,再次引起社会大众对正当防卫的探讨,该案也引起云南省人民检察院的重视,并已派人阅卷,对案件事实、证据依法全面审查,指导案件办理。 尽管有诸多的鲜活案例引发了社会普通民众和司法实务人士对正当防卫的探讨和审视,然而在司法实践中的出罪环节,正当防卫这一违法阻却事由仍然难以得到适用。今天,笔者将不以办案手记的形式向大家讲述刑事辩护旅途中碰到的那些事儿,而是向大家展示一个笔者正在办理且未经人民法院审判的真实案例,让我们看看发生在故事主人公洪小姐身上的遭遇。也请各位观众在看完本文后,留下您对本案的看法,即洪小姐的“反杀”行为是否超过了防卫的必要限度? 案情介绍 (由于本案尚未经历人民法院开庭审理,且系发生于情人之间的命案,故为了避免给相关司法机关留下“以舆论影响司法”的不良印象,也为了维护当事人的合法权益和保护其隐私,更为了不去触碰死者家属的心灵创伤,笔者将本案中出现的相关人物和司法机关均冠以代称。) 本案先由J省Y市人民检察院审查起诉,在二次退回补充侦查且审查起诉期限届满后,Y市人民检察院将本案改变管辖,转由案发地F县人民检察院提起公诉。在F县人民检察院审查起诉期限届满后,本案又再次移送Y市人民检察院,再次由Y市人民检察院提起公诉。Y市中级人民法院在受理Y市人民检察院提起公诉的该起案件后,经审查认为即使被告人洪小姐构成故意伤害(致死)罪,但在具有自首、防卫过当等情节的前提下,不可能判处无期徒刑或者无期以上刑罚的情况下,故将本案指定由Y市Y区人民法院审理,相应的本案公诉机关也由原先的Y市人民检察院转为Y市Y区人民检察院。本案在2019年8月12日由Y市Y区人民检察院向Y市Y区人民法院提起公诉,但Y市Y区人民法院至今仍未对本案作出立案受理登记,个中缘由无法猜测。在尚未拿到检察院起诉书副本的前提下,笔者只能根据起诉意见书、本案证据材料及笔者在会见洪小姐过程中所掌握的情况向各位读者介绍案情。 死者叫吴某新,殁年51岁,身高148厘米,身体健壮,日常在水库养鱼,死者吴某新生前有自己的婚姻家庭,但夫妻感情并不融洽。被告人叫洪小姐,现年35岁,身高140厘米左右,自幼参加体力劳动,无正当职业,案发前也有自己的婚姻家庭,且夫妻感情也不融洽。洪小姐与吴某新二人自2014年起因打扑克牌相识,在后期交往过程中发展为不正当男女朋友关系,一直延续至案发。 2018年6月底,洪小姐因反感吴某新对自己的控制和猜忌,就商量与其分手并结束不正当男女关系事宜。2018年7月3日12时许,洪小姐向吴某新电话提出分手并答应就算要分手也会与吴某新发生最后一次性关系,但吴某新不同意与洪小姐分手。之后,吴某新就约洪小姐到F县F镇狮山大道某饭店吃午饭,中午吴某新和洪小姐点了两瓶啤酒,洪小姐喝了两杯,其余的酒都被吴某新喝完。14时许,洪小姐与吴某新就各自离开了饭店。离开饭店后,吴某新打电话给洪小姐,叫其到与吴某新经常发生性关系的F县靠近殡仪馆的水库边一民房里约会。2018年7月3日14时40分左右,洪小姐骑着电动车、吴某新骑着摩托车到达水库边的一民房里,后吴某新与洪小姐在平房东面的一个卧室内发生了性关系。 发生性关系后,7月3日16时许洪小姐收拾妥当准备离开,当其走到民房客厅大门位置时,吴某新突然说出“我是一个男的会留多少眼泪在女人身上,你想走,我勒死你”这样一句话,随后,吴某新在客厅拿了一根绿色尼龙绳并乘洪小姐不备,从背后勒住了洪小姐的脖子,并将洪小姐勒倒在地。 此刻,洪小姐一只手掰开勒住脖子的绳索,另一只手撑住地面想站起来,并对吴某新说“你下这种狠心,我们在一起都几年了,你松手,我们还是在一起算了。”而吴某新却直接了当的用“不”字回应了洪小姐的求饶,并再次用手勒紧了绳子,并将其推至客厅靠墙处的长椅旁边,随后二人扭打在一起。在扭打的过程中,套在洪小姐脖子上的尼龙绳被其挣脱掉落,并被洪小姐抢到手。紧接着洪小姐便用尼龙绳去套吴某新的脖子,绳子在套住脖子的时候也被吴某新用嘴巴咬住,于是洪小姐用绳子在吴某新的脖子后面和嘴巴绕了两、三圈。二人在互相揪扯的过程中,吴某新被洪小姐推倒在地,洪小姐扯住绳子不放手,吴某新被反勒住脖子和嘴巴的同时,也用嘴巴咬住了洪小姐的头发,情急之下洪小姐用力挣断了自己被吴某新咬住的部分头发。大概四五分钟后,吴某新便被勒得没有了动静,随后洪小姐立即拿起电话拨打110并报了警(110接警台和洪小姐手机通话记录显示报警时间为16时20分)。在报完警并看到吴某新没有了动静后,洪小姐也放松了绳子。 可谁曾想,当洪小姐刚放松绳子,吴某新就从地上翻过来并将洪小姐打倒在地,并捡起地上一根铝管朝洪小姐捅去,却被躲开。随后,吴某新又用手摁住洪小姐的头往地上撞,在被撞了三四下后,洪小姐再次揪住对方脖子上的绳子,并将其打倒在地,随后二人再次缠斗在一起。这一次洪小姐用双手勒住了吴某新脖子上的绳子,在此次勒脖子的过程中,绳子并没有像第一次一样被吴某新用嘴巴咬住,没多久吴某新就不再挣扎了。由于害怕吴某新再次装死,这次她并没有将手中的绳子放掉,而是放松了勒绳子的力气并持续勒了一会儿。于是,吴某新再一次被勒得没有了动静,洪小姐见状后因为担心吴某新会死掉,就再次拿起掉落的手机拨打了110,询问警察何时到达现场,同时16时31分拨打了120急救电话(110、120接警台和洪小姐手机通话记录显示报警时间为16时29分和16时31分)。 洪小姐用双手勒住吴某新脖子上的绳子直至110出警民警和120急救医生同时到达现场,当民警在门外打电话让洪小姐开门时,洪小姐因害怕吴某新装死而不敢放开手中的绳子前去开门,就在电话中答复对方让其直接将门踢开。等了一会儿后,不见有人踢门,洪小姐便放开了绳子去将大门打开。120医生到达现场后,见吴某新只有出的气而没有进的气后,立即对吴某新进行了抢救,但最终抢救无效死亡。 现场勘验 案发现场为水库北侧的一栋民房,房屋高一层,砖混结构,坐北朝南,房屋西面为厨房,房屋南面为木棚,房屋大门朝南开,为一双开防盗门,防盗门未见损坏,门宽1.25米,门左扇呈闭合状,右扇呈开启状,进入大门即为客厅,客厅长3.6米,宽5.9米,客厅东墙处可见摆放有一张三人位木质沙发,木质沙发北侧地面上可见一具男尸,尸体呈仰躺状,头朝西脚朝东,尸体身穿一条黑色竖白条纹相间的三角短裤,尸体南北两侧各见一只蓝色凉拖;紧靠沙发西侧地面可见一双运动鞋和一双高筒雨鞋,在一只运动鞋北侧地面上可见一根铝管;客厅南墙处可见摆放有两张单人位木质沙发和一张茶几;客厅南墙处可见摆放有一个电视柜,电视柜上摆放有一台彩色电视机;北墙处可见摆放有一堆渔具和一台冰箱,冰箱东侧地面上倒放有一台投食机,在投食机包装箱上发现一处可疑斑迹,客厅中间位置摆放有一张竹床,紧靠竹床东侧可见一袋饲料。 客厅北面为西卧室和楼梯间,楼梯间宽2米,长3.88米,西卧室房门朝南开,为一单开木质门,房门呈开启状,门框上装有防蚊帘,房门东侧的墙面下方可见大量墙灰剥落,在靠近地面的地脚线上可见一处可疑斑迹;在斑迹东侧可见一袋漂白粉、一个发箍和一只凉拖,在漂白粉包装袋上发现一处可疑斑迹;漂白粉北侧的楼梯台阶上可见一处可疑斑迹,斑迹位于第二个台阶上;楼梯台阶东侧为通往后门的过道,在过道上可见两处斑迹;过道往北通往后门,后门呈关闭状,门后可见一根木板抵住门锁处,在门后墙角处摆放有一个尿桶,尿桶旁的地面上可见一个润田牌矿泉水瓶;过道东面为一间卧室,卧室门呈关闭状,在门前的地面上可见四个硬币和一团毛发。 客厅东面为东卧室,东卧室房门朝西开,为一单开木质门,房门宽0.9米,在房门北侧的墙面上可见一处擦蹭斑迹,斑迹距离地面高度为1米,在门前的地面上可见一处可疑斑迹,斑迹北侧地面上可见大量的水泥块剥落;从房门进入后可见房间紧靠东墙处摆放有一张双人床,床上铺有凉席,凉席上可见一个枕头、一卷卫生纸和一床打卷的被子;南墙上开有一扇窗户,窗框上装有窗帘,窗户和窗帘均呈关闭状,窗户下方摆放有一张桌子,桌子东侧可见一台缝纫机,缝纫机上堆放有被子,被子上搭有一条黑色长裤;西墙位置摆放有一张橱柜,橱柜上摆放有一台液晶电视机,电视机上方墙面挂有一台空调,北墙位置摆放有一台落地电风扇,电风扇上挂有一件藏青色衣服,在电风扇下方的地面上可见六团使用过的卫生纸。 各类鉴定 尸体检验意见:死者吴某新死亡时间应为于2018年7月3日17时40分许,根据尸检及现场勘查综合分析,死者吴某新符合被他人用软质绳索类勒颈致机械性窒息死亡。 人体损伤程度鉴定:被鉴定人洪小姐经检查发现,顶枕部可触及一处约鸡蛋大小头皮血肿,额头见两处约蚕豆大小头皮血肿,颈部两侧见勒痕,双侧肘部见擦伤,双手背见多处肿胀,双膝见擦伤,余未见损伤。 法医物证鉴定(节选):送检的卫生纸表面可疑斑迹、棉签表面可疑斑迹、浅绿色内裤裆部表面可疑斑迹中检出的人精斑为混合基因型,包含吴某新、洪小姐的DNA分型;送检的棉签表面褐色斑迹及红色花纹上衣胸前左侧褐色斑迹中检出的人血为混合基因型,包含吴某新、洪小姐的DNA分型。 案件花絮 花絮一:2018年7月3日在吴某新与洪小姐准备发生性关系之前,吴某新的妹妹吴某玲给吴某新打电话,告知吴某新其二哥吴某良在医院抢救,生命垂危,要求其立即赶到医院来见二哥吴某良最后一面。(证人吴某玲陈述称:“吴某新是我亲哥哥,我最近一次跟他联系是在2018年7月3日下午,当天早上我二哥吴某良在开发区做事的时候从房子上摔下来送医院抢救,到了下午人就要不行了。我打电话给吴某新,希望他来见最后一面。打了两次电话,吴某新都说没时间,没来,最后一次打电话时15时44分的时候。”) 花絮二:在本案最初由Y市人民检察院审查起诉期间,公诉人专程到案发现场进行了实地察看,并在随后的退补提纲中要求侦查机关对绳子上粘附的毛发进行重新鉴定,随后司法鉴定中心在出具的法医物证鉴定书中给出了“送检的绳子上粘附着的毛发上检出人DNA,其STR分型与洪小姐的血样在D3S1358等15个基因座基因型相同,似然比率为3.58*1018。” 花絮三:在本案审查起诉期间,Y市人民检察院提议由洪小姐家属和吴某新家属两方坐下来商谈赔偿事宜,但因双方心理预期价位和愿意支付的款项之间相差太大而无法达成谅解。随后,Y市人民检察院两位公诉人又专程到案发地F县人民检察院组织双方进行调解,J省人民检察院也派员到场,但最终因死者家属情绪过于激动而无法达成调解。在这之后,J省人民检察院将本案的所有案卷材料抽调至省院进行研究,最终就本案向Y市人民检察院给出了提起公诉的指导意见。 辩护观点 我们总体认为:洪小姐的涉案行为依法应当认定为正当防卫。根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款之规定可知,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。具体到本案来看,首先,受害者吴某新的行为应当认定为“行凶”;其次,吴某新的侵害行为属于正在进行的状态;最后,洪小姐的涉案行为属于正当防卫。具体如下: (一)吴某新的行为符合“行凶”的认定标准,应当认定为“行凶” 根据《刑法》第二十条第三款规定,判断“行凶”的核心在于是否严重危及人身安全。司法实践中,考量是否属于“行凶”,不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断,更不能以防卫人遭受实际伤害为前提,而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。 1. 从吴某新平时的性格分析,吴某新具备行凶的意图 其一,根据胡某莲的陈述,“我丈夫胡某新的性格疑心重,经常看我的手机,他已经摔坏了我三个手机了。有一次是因为我丈夫打了七八个电话我没接到;有一次是他不相信微信能收款;还有一次是因为我和朋友打电话或者微信聊天记录比较多就会生气。我丈夫的脾气比较暴躁,吵架的时候会打我”。反映出,吴某新性格暴躁且冲动,有一定暴力倾向。 其二,根据吴某玲的陈述,“吴某新性格比较冲动,不会给人留情面。吴某新是我亲哥哥,我最近一次跟他联系是在2018年7月3日下午,当天早上我二哥吴某良在开发区做事的时候从房子上摔下来送医院抢救,到了下午人就要不行了。我打电话给吴某新,希望他来见最后一面。打了两次电话,吴某新都说没时间,没来,最后一次打电话时15时44分的时候”。证人吴某玲的陈述反映出,在吴某新心里,他和洪小姐分手的事情比其亲哥哥濒临死亡还重要,可见分手一事对其造成的影响和伤害巨大。 其三,根据吴某的陈述,“我和我父亲吴某新很少说话,他的性格平时有些不顺心的时候很容易发火”。 其四,洪小姐的多次供述反映,她因为吴某新疑心重,且管她管的比较紧,就决定结束双方的情人关系。且之前吴某新威胁过,如果洪小姐和他分手,他就会搞断她的手筋,慢慢折磨她。 以上证人证言和被告人的供述与辩解能够相互印证且能反映出,吴某新是个疑心重,有一定暴力倾向,且较冲动的人。洪小姐分手的事情对吴某新造成了较大的伤害,吴某新不会轻易的善罢甘休。 2.从现场打斗的痕迹来看,吴某新的行为具有危害洪小姐生命健康的紧迫性 结合洪小姐的供述与辩解、鉴定意见和现场勘验检查笔录等证据材料可知,2018年7月3日下午,吴某新与洪小姐在案发现场发生了激烈的打斗。吴某新因洪小姐提出要与之分手,便心生怨恨,在洪小姐与之发生性关系后准备离开之时,用绳索从背后勒住洪小姐的脖子(经司法鉴定,有明显伤痕),在洪小姐求饶的情形下,仍勒紧绳子,丝毫没有放过洪小姐的意思。在洪小姐挣脱绳子后,吴某新仍对其进行暴力殴打(如用钢管捅刺、按头撞地等)。从吴某新用绳子勒住洪小姐脖子的那一刻起,其行为已经让洪小姐感受到了死亡的威胁,且具有危害其生命健康的紧迫性,吴某新对洪小姐实施的用绳子勒脖颈的行为显然属于暴力犯罪。 综上,虽然洪小姐在与吴某新搏斗的过程中,屡次处于上风优势,但是每次吴某新在洪小姐松开绳子后所实施的行为,都让洪小姐更加迫切地感受到了死亡的威胁。吴某新暴躁的性格、凶狠的攻击行为以及那无时无刻不想置洪小姐于死地的决心,随着事态的发展,接下来会造成什么样的损害后果难以预料。洪小姐的人身安全,在由吴某新控制着的封闭空间里处于现实的、急迫的和严重的危险之下。吴某新想杀害洪小姐的意图已经通过他的行为表露了出来,吴某新的行为显然符合“行凶”的认定标准,应当认定为“行凶”。 (二)吴某新的侵害行为属于“正在进行”的状态 首先,判断侵害行为是否已经结束,应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。在与吴某新撕扯、打斗的过程中,虽然洪小姐从吴某新的绳索下挣脱了出来,但是吴某新并未停止侵害,而是继续使用别的凶器——铝管对洪小姐捅刺,并对其进行殴打。 其次,洪小姐顺利抢到绳子并反勒住吴某新后,立即拨打了报警电话。如果吴某新就此罢手,则不会有此后案情的进一步发展,但吴某新并未放弃攻击行为。反而在洪小姐松开绳索后,多次对洪小姐实施殴打行为(拽头撞地等),吴某新的侵害行为并没有停止,此时洪小姐勒紧绳索也符合防卫的需要。 最后,当洪小姐再次控制住吴某新后,其看到吴某新的状态很差,担心会出人命(不排除其担心吴某新苏醒后会再次对其实施暴力行为),就松开了绳索并再次拨打了110、120报警电话求助。因此,在洪小姐抢到绳索后处于上风优势时,吴某新并未放弃攻击行为,仍然还有继续攻击或再次发动攻击的可能,不能认为侵害行为已经停止。 (三)洪小姐系被动迎战且有节制,没有超过防卫限度 在进行防卫限度判断的时候,还是应当考虑到防卫人遭受突如其来的不法侵害,精神上和身体上处于一种紧张的状态,在慌乱和惊恐的情况下实施防卫,不可能对防卫限度具有理智的把握。因此,对于防卫限度的考察不能将防卫人假定为一个理性人,从“事后诸葛亮”的角度上对防卫限度进行判断,这反而是对防卫人的苛求,不是司法正义的应有之义。 根据吴某新、洪小姐等人的通话记录,结合洪小姐的供述等可知,从2018年7月3日16时20分到16时29分期间,洪小姐两次控制住吴某新并报警,这期间双方还发生了打斗。民警和120急救车于16时50分许到达现场,医生和护士达到现场时,吴某新有出气没进气,呼吸表浅,但有生命特征。在16时29分至16时50分期间,洪小姐通过自己和吴某新的电话,拨打了廖某秀的电话三次,拨打了邓某电话一次,请求该两人前往给110和120带路。此外,洪小姐还拨打了110两次,拨打了120三次,请求他们尽快赶来,语气仓促、混乱。 另根据法医学理论可知,窒息的发生发展是一个连续的过程,一般可分为以下六期:1.窒息前期(约持续半分钟,如擅长游泳者可持续1分钟以上);2.吸气性呼吸困难期(持续约1~1.5分钟);3.呼气性呼吸困难期(约持续数秒钟乃至数十秒钟,不超过1分钟);4.呼吸暂停期(大约持续1~2分钟);5终末呼吸期(持续时间长短不定,大约1至数分钟);6.呼吸停止期(持续时间因人而异,可自数分钟至数十分钟,最后心跳停止而死亡)。一般认为,在窒息期的3分钟以内进行人工呼吸急救,可完全复苏。经4~5分钟,仍有救活可能。若经8~9分钟以后,则难以复苏。 故120急救车到达现场时,吴某新当时或属于吸气性困难期,还有救活可能。若洪小姐于16时20分第一次拨打110告知情人之间打架会出人命时,110报警中心能及时通知120前往,而不是等洪小姐拨打了3次110电话后,再告知洪小姐自行拨打120电话,结果可能会不一样。等到洪小姐于16时31分拨打120急救电话,救护医生于16时35分接到120急救中心电话并前往,已错过最佳救援时机。此外,根据证人许某某的证言可知,110处警民警接到指令处警后,还在现场附近的路口等候120救护车一起前往案发现场,这无疑也导致了救助时间的延误。 以上种种情况,可以反映出在案件发生的过程中,洪小姐一直在寻求司法救济,无奈之下才采取私力救济,且洪小姐对造成吴某新死亡的后果也是持消极、否定的态度。在洪小姐通过勒脖子的方式控制住吴某新后,其立刻报警并给吴某新松绳,由于害怕吴某新是佯装无力并伺机攻击,才没有把绳子完全解开。即在吴某新没有继续攻击能力时,洪小姐已经停止了防卫行为,并无继续加害。 (四)洪小姐的行为属于正当防卫 不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为,对于危险行为同样可以实施正当防卫。我们不能因为“洪小姐与吴某新的伤情对比不相适应”,而就此否认洪小姐的行为属于正当防卫,不能只注意到了实害行为而忽视了危险行为,这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫,这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要,也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围,是不正确的。本案中,在吴某新的行为因具有危险性而属于“行凶”的前提下,洪小姐采取防卫行为致其死亡,依法不属于防卫过当,不负刑事责任,洪小姐本人是否受伤或伤情轻重,对正当防卫的认定没有影响。 您怎么看? 各位读者,本次案例分享到此暂告一段落。不知您在看完本文后,对洪小姐的“反杀”行为有何看法,是正当防卫?还是防卫过当?欢迎您在留言区留下您的宝贵意见。 本文作者: 杨盟 盈科南昌分所刑事部秘书长
11/272020
“涉黑涉恶”组织卖淫专案,律师如何实现37天不批捕释放?
2018年6月16日0点20分,我在南昌市公安局西湖分局刑警大队七中队办公大楼外接到了我的当事人向某。 每成功办理一起刑事案件,笔者都会写下一篇办案手记,一方面总结办案经验,另一方面也作为对自己的激励。今天的这篇办案手记之所以到现在才出炉,主要是因为自己还没有准备好心情来撰写。但是在师父的催促下和自己内心的告知下,此刻我正端坐在书桌前,认真的回味着自己办理这起案件的点滴。 向某因涉嫌协助组织卖淫被西湖分局扫黑除恶专业队在抓获,并于2018年5月13日被采取刑事强制措施。向某是湖北人,其家庭经济条件较差,是精准扶贫建档户。在向某被刑拘后,其家属联系到我们,希望聘请我们作为向某辩护律师为其辩护。 经过会见,我们了解到虽然向某涉嫌的罪行不是很严重,但向某却是一位有着犯罪前科的人,而且向某告诉我们办案民警所在的办公楼前挂了一块白底黑字的牌匾——南昌市公安局西湖分局扫黑除恶专业队!听闻此话,我们内心顿时明白,该案很有可能被办案单位定性为涉黑涉恶事件,那么在当前这股“扫黑除恶风”席卷大江南北的大环境下,这也就意味着我们要想在公安阶段为向某成功办理取保候审的难度很大。 果不其然,会见结束后,当我与承办民警约谈申请取保事宜时,办案民警直言:“该案由我们扫黑除恶专业队侦办,自打我们队部成立以来,还没有一个犯罪嫌疑人被取保候审出去。”就这样,我们在侦查阶段的第一次取保候审申请在办案民警这里吃了个闭门羹。虽然办案民警明确答复我不予取保,但我还是把取保候审申请书递交给了这位办案民警,也要求他按照法律规定给予书面答复,毕竟我们的工作要让家属知道。 在公安将该案呈请批准逮捕之前的这段时间里,我们多次到看守所会见向某,对案情也有了更为细致和全面的了解。根据多次会见过程中向某向我们陈述的案情,我们了解到其在同案犯罪嫌疑人杨某杰实施的违法犯罪行为中,主要是根据杨某杰的安排,驾驶自己的别克牌小型汽车,负责将卖淫妇女运送至客户所在的酒店。其总共帮助杨某杰运送了两次,且两次均是同一名卖淫妇女,每次收取酬劳一百元。 至此,我的内心开始对公安机关关于此案的定性产生了疑惑——向某的行为是否构成协助组织卖淫罪?也许,这就是刑辩人的天性使然——敢于大胆质疑一切,能够细心求证疑惑! 根据《刑法》第三百五十八条第四款之规定,协助组织卖淫罪是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为。构成协助组织卖淫罪,要求被协助人的行为必须构成组织卖淫罪,如果被协助人的行为不构成组织卖淫罪,那么为其提供帮助的人不应构成犯罪。同时,根据《刑法》第三百五十八条第一款之规定,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段,纠集控制多人从事卖淫的行为。由此可见,行为人必须纠集控制三名以上卖淫人员进行卖淫,才有可能构成组织卖淫罪。并且,行为人必须对卖淫人员施加了物理的或心理的影响,进而左右卖淫人员的意志,使其难以摆脱行为人的影响,才能被认定为“控制”卖淫人员。 具体到本案来看,向某仅为同案犯罪嫌疑人杨某杰运送了一名卖淫妇女,而杨某杰是否还纠集控制了其他卖淫人员,不得而知。此外,这些卖淫人员究竟是自愿卖淫还是在杨某杰的控制下进行卖淫,也无法确定。那么在杨某杰极有可能不构成犯罪的前提下,将向某帮助运送卖淫人员的行为定性为协助组织卖淫罪或有不妥。 当我获知公安机关对向某延长了拘留期限后,我按照法律的规定计算着公安的呈捕时间,并隔三差五给办案民警打电话询问进展,但他一直很模糊地说快移送报捕了,却一直未见动静。最终,办案民警在我问过两三次后,他不耐烦地说了句:“我没有义务告知你关于本案的报捕进展吧?”也许他是怕我给他捣乱,所以才会对我们的正常辩护行为而反感吧,但是根据《刑事诉讼法》第三十六条之规定,辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。(划重点)辩护律师是可以向办案民警了解案情的,但我还是“怂”了,没有跟他硬怼,因为我觉得从他这里获悉不到什么有用的信息了,和他“怼”,没有任何价值。 于是乎,我便转向求助于检察院,在算好大致的报捕时间后,我几乎每天上班后、下班前都会给西湖区检察院案管中心打电话询问报捕情况。当获知报捕后,我们当即约谈承办检察官,要求检察官当面听取我们的辩护意见并递交了书面的辩护意见。 2018年6月15日,我正在瑞昌市看守所会见一位涉嫌贩卖毒品重量达公斤级的当事人。会见出来后,我当即给向某案承办检察官打电话询问进展,当电话那头传来“向某没有被批捕”的声音时,我有点不敢相信自己的耳朵,于是我再问了一遍,向某是不是没批捕?女检察官用她那甜美的声音说,“是的,没批捕!”此刻,我就差用跳跃来表达我的开心与激动了!是的,又是一个在检察院审查逮捕阶段成功阻击的刑事案件。 从瑞昌出差回来后,正好赶上律所正在举办的“端午宴”活动——包香囊、吃粽子。粽子还没吃到,就接到师父的安排,让我去联系公安机关为向某办理取保手续。由于当事人家庭经济状况比较困难,因此无法以“钱保”的方式办理取保候审,只能以“人保”的方式办取保了。但其家属都在湖北农村,无法及时赶到南昌为向某办取保手续,因此,为向某担任保证人这件事就只能由我上了。 带好取保所需的文件材料后,我便驱车前往南昌市公安局西湖分局扫黑除恶专业队所在的办公场所——朝农派出所。谁曾想,这个取保候审程序办得很是累人,笔者按照办案民警的要求,在当天下午五点到达朝农派出所,却被告知需要等候,具体时间不确定。于是我就一直在他们扫黑除恶专业队那块牌匾下等候,从下午的“鱼肚白”一直等到了深夜的“一抹黑”,这期间身上不知被蚊子叮了多少下,腿隔着裤子都被蚊子叮了几口。本想着尽快办好手续,然后回家吃饭休息,准备第二天回抚州过端午节,可照这个形势怕是不知道啥时候才能结束了。眼看着其他几个同案犯罪嫌疑人都办好了取保候审手续,而我的当事人却迟迟不见动静,笔者心里急得像热锅上的蚂蚁,给办案民警打电话问进度,也是说快了快了。直到深夜十一点左右,办案民警才告知我跟随他到刑警大队七中队为向某办理取保手续。到了那后,仍然等候了一个多小时,直到凌晨才见到向某从讯问区走出来。 于是,出现了本文开头的那一幕。把向某的住宿安排好后,我便驱车往回走,在路上,为这个案件而忙碌的场景像放电影般一幕幕在自己的脑海中闪过。这一刻,我的内心是充实且幸福的! 通过本案的成功阻击,笔者内心更加坚定了当初选择刑辩这条路的初衷——努力奋斗,为实现自己的法律人梦想而加油! 下图为本案《取保候审决定书》: 本文作者:杨盟 指导与校稿:肖亮斌
11/272020
一起重大集资诈骗案律师的成功辩护
1919年,查尔斯·庞齐(Charles Ponzi)利用第一次世界大战给各国的经济带来的混乱,在波士顿开设了一家所谓的“证券交易公司”,宣称把欧洲的邮政票据卖给美国,以此赚取美元与战后货币严重贬值的法、德两国货币的“价差”。 庞齐把新投资者的钱作为快速盈利付给最初投资的人,以诱使更多的人上当。 然而,这个计划根本赚不到钱,但还是有些人冲着一个半月内能获得50%的回报率去尝试投资,让那些初期投资者感到狂喜的是,他们如期获得了红利。4万多人成为了庞奇的投资者,他们把庞奇奉为“商业巨鳄”。这场阴谋持续了一年之久,才让被利益冲昏头脑的人们清醒过来,后人称之为“庞氏骗局”。 本文要讲述的便是中国版“旁氏骗局”的故事。姚某庆大专毕业后从事销售行业,后被人引荐至本案**石材有限公司,该公司主要从事矿业和林业项目,也有相应的产权证。让人没想到的是,该公司矿业和林业的投入占总投资额不到30%,公司因为无法返还投资者的资金和利息而倒闭。 毫无征兆 2017年4月23日,姚某庆过着和往常一样平淡的日子。白天拉完货刚进门,已经闻到家中的饭香,两个小孩似乎已经等得有点不耐烦,吵闹着要吃饭。姚某庆还没来得及提起碗筷,突然响起敲门声。 “你好,我们是滨江派出所的民警,家里有人吗?” 姚某庆立刻起身开门 “是姚某庆吗?你涉嫌非法吸收公众存款罪,需要跟我们回去配合调查” 当晚,民警确认姚某庆在该公司担任过业务经理,便以涉嫌非法吸收公众存款罪宣告拘留。翌日,警方向姚某庆的家属送达拘留通知书,姚某庆被江西警方带回调查。 首次会见 2017年5月3日,辩护人在看守所见到了姚某庆。通过会见了解到,该公司主要从事花岗岩开采,在赣州兴国县开采岩石,大多数投资人均到现场考察过该矿产项目。业务员主要通过在街上发传单及打电话的方式发展客户,公司与客户之间签订的合同为借款合同,约定年回报率20%,7个月回报率13%。公司最后因为返还不了投资资金倒闭,仅姚某庆个人发展的客户资金金额达300余万。 根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,辩护人认为,该公司可能涉嫌非法吸收公众存款罪,若公司投资到开采项目上的资金比例低于70%,还可能涉嫌集资诈骗罪。理由如下: 其一,根据该解释第一条,未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金,通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报,向社会公众即社会不特定对象吸收资金的,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。 其二,非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任: (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的; (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的; (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的; 综上,该公司符合非法吸收公众存款的基本特征,当事人被逮捕的可能性较大。结合案件情况,现阶段可从姚某庆主观上不具有犯罪的主观故意寻求突破点。即根据姚某庆具体的入职时间、职务行为、学历及职业背景、对具体非法集资行为的参与度、在共同犯罪或单位犯罪中的地位和作用、收入情况、离职时间、离职原因,并结合当事人配合公安机关调查的情况、积极退还收入情况,综合判断是否有追究刑事责任的必要,以及刑事责任的大小。对于无相关职业经历、专业背景,且从业时间短暂,在单位犯罪中层级较低,纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人,如确实无其他证据证明其具有主观故意的,可以不作为犯罪处理。 情况升级 让人意外的是,2017年5月25日,姚某庆被某市检察院以集资诈骗罪逮捕。经办检察官不仅没有采纳律师非法吸收公众存款的意见,还将其变更定性为集资诈骗,被追诉人或将面临10年以上有期徒刑的刑罚。 得知情况后,辩护人迅速与办案部门取得联系,办案部门直言,因为姚某庆吸收的金额达500余万,且在公司中担任业务经理一职,是分公司总监的心腹,应当知晓公司实际运营情况,但仍持放任的心态继续吸引客户投资,故认定其具备帮助公司非法占有的目的。 逮捕作为最严厉的一种刑事强制措施,直接关系到被追诉人的人身自由权利。由于我国《刑事诉讼法》对逮捕与羁押未做明确区分,导致批准逮捕即意味着对被追诉人羁押的开始,对其人身自由的剥夺通常会延续整个办案期间,在移送起诉之前最长羁押期限为23个月。 姚某庆及其家属在得知逮捕消息后,大为不解。他们作为公司员工,员工的投资款均由公司收款,员工获得相应的提成,怎么跟诈骗罪也挂不上钩。律师迅速会见姚某庆,给予他信心,承诺务必会倾力为其辩护,让他获得公正的审判。 正面进攻 案件移送审查起诉后,辩护人查阅了全部案件材料,认为姚某庆不符合集资诈骗罪的构成要件,主动找经办检察官交流观点,提交了三份有关变更定性及认定为从犯的辩护意见。期间,案件两次退回补充侦查。辩护意见主要从以下几点出发: (一)姚某庆加入公司时,公司已正常运营约1年,首批投资的用户均收到本金及高额回报。该公司是正规注册的公司,且确有矿产证、林业证等凭证,足以使姚某庆相信公司具有偿还借款的能力。 根据被告人杨某平、李某华的供述,结合证人徐某江的证言及公司相关营业执照等可知,兴国县金鑫石材有限公司的注册资本为一亿元整,新干县七琴镇东兴饰面用花岗岩矿的营业执照、安全生产许可证、采矿许可证等相关证件均是真实有效的,杨某平还购买了兴国县的几百亩林权,而公司实际经营情况只有杨某平本人知晓,姚某庆不可能对该公司生产经营情况进行实质审查。 又根据被告人邹某、金某坤、张某琳和姚某庆等的供述可知,兴国县**石材有限公司一直在开采矿物,杨某平虽夸大宣传其经营状况,但确有资产凭证可以展示。姚某庆名下大部分被害人在兴国县实地考察后才投资的,可见矿产在普通群众眼中的价值,姚某庆自高中毕业后便外出务工,其对资产价值的认识与一般人无异。到2015年5月,公司开始出现资不抵债的情况,姚某庆意识到公司实力有问题,便离开了该公司。而且姚某庆在公司期间从未隐瞒自己的真实身份,可从侧面印证其并无违法犯罪的主观故意。 (二)诈骗方法是由杨某平和李某华商议确定,姚某庆并不知情。姚某庆虽为业务经理,但与一般的业务员无异。 根据被害人的陈述及提供的报案材料可知,大部分被害人去过兴国县**石材有限公司实地考察,都是被该公司采矿的表象所迷惑,而购置资产、制作宣传画册、制定宣传模式等都是被告人杨某平和李某华商榷的,姚某庆能接触到的领导级别只有国会大厦营业部团队负责人关某。另外根据辩护人会见时所了解的情况,被告人关某之前在海之生公司就是姚某庆的上司,所以姚某庆一来就给了其业务经理的职务。姚某庆虽名为业务经理,但所做的事和普通业务员并无太大差异,也要做发传单、带客户去兴国县考察等事宜。 (三)姚某庆并无非法占有集资款的主观目的,实际上也未占有、使用、支配客户投资资金,也没有任何挥霍相关款项的行为,不存在携款潜逃的行为,其只能获得公司发放的提成款。 姚某庆不具备《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定之情形,集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。 在本案姚某庆中,根据被害人的陈述及提供的报案材料、转账凭证,并结合被告人杨某平、李某华、范某、李某等的供述和银行账户流水可以得知,兴国县**石材有限公司业务人员所发展的客户资金由南昌分公司各营业点的会计收取,再汇总到该公司财务总监范某手上,由该公司统一调配所筹集的资金。 又根据被告人邹某、金某坤、张某琳和姚某庆等的供述可知,被告人姚某庆的提成比例是由公司决定的,公司并没有把客户的投资款分配给姚某庆,只是按照约定每月向姚某庆发放提成款。被告人姚某庆对投资款并无支配权和使用权,也没有侵占群众的投资款,不具有集资诈骗的客观行为,不能认定其是以非法占有为目的。 迷雾重重 在移送起诉前的半个月,检察官仍为透露本案定性的倾向意见,并表明本案要上检委会讨论,要辩护人耐心等待消息。家属焦急等待,此时姚某庆已经羁押近一年,会见时其对定性有较大异议,能明显感觉到他的焦虑。如果定性不能更改,或将面临妻离子散。 遗憾的是,因本案受害人皆为退休老人,涉案范围广,社会压力较大,检察院最后还是没有采纳率律师的意见,以集资诈骗罪提起诉讼。且此时,案件的主犯已经因为集资诈骗被中院判处无期徒刑,案件的走向不容乐观。 在开庭前,辩护人找到该院类似判决,与姚某庆地位、作用相类似的被告人被认定为非法吸收公众存款罪。第一次开庭后,法院认为事实不清、证据不足将案件退回检察院。在法院将案件退回补充侦查后,辩护人抓紧机会,向检察院提出变更诉讼的请求,恳请检察院将姚某庆涉嫌集资诈骗罪一案,变更起诉罪名为非法吸收公众存款。 期间,辩护人多次与法院和检察院沟通。法官表示已经注意到姚某庆地位、作用的问题。由于之前的检察官已调任,在与新承办人取得联系后,承办人也表示会重新审视案件。等到案件重新起诉时,辩护人发现不仅没有变更罪名,反而将姚某庆个人的犯罪金额增加至600余万,要其为名下业务员发展的金额承担共同责任。 拨云见日 一审开了三次庭,检察院对定性问题均持强势态度,但辩护人仍然相信,姚某庆的行为不构成集资诈骗罪。司法解释明确规定,要避免单纯根据损失结果客观归罪,不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的。 庆幸的是,在一审判决作出前,最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》,最高法刑三庭的有关负责人就非法集资刑事案件有关问题答记者问时,明确要贯彻宽严相济政策精神,着重惩处非法集资的组织者、管理者和骨干成员,对于参与非法集资的普通业务人员,一般不作为直接责任人员追究责任。辩护人就此法规与承办法官再次交流,国家刑事政策对打击非法集资类案件更为慎重和包容,希望法官能变更定性。 2019那年4月12日,法院通知开庭宣判。辩在姚某庆在被关押714天之后,终于等到了法院变更定性的判决,判决有期徒刑五年。姚某庆本人及其家属均表示能接受此结果,也感谢辩护人让他们亲人能尽早相聚,姚某庆会认真服刑,争取在监狱中减刑。 感想 正如胡适所言:“法律不保护权力上的睡眠者”。笔者认为,此话也适用于刑事案件。绝大多数的被告人都是第一次经历刑事程序,对于自身可以主张的权利并不知情,往往听之任之。律师在刑事案件中虽起不到决定性的作用,但可以最大程度的将被告人无罪、罪轻的情节展示给法庭,努力让无罪之人免于牢狱之灾,让有罪之人判得明明白白。 一个案件的公正判决,离不开法官的秉公执法。本案属于涉众型犯罪,被害人均为退休老人,社会影响力较大。法官在办案过程中承担着巨大的压力,仍能够站在客观的角度上,以事实为依据,以法律为准绳,对被告人变更定性,体现了一个好法官的担当。 在此,笔者也想提醒广大的人民群众,一定要提防非法集资!要提高自身防范意识,捂紧钱袋子,不要轻信他人和各类广告宣传,切勿被高息诱惑。非法集资从来就是一个“庞氏骗局”,最终都会以崩盘了结,不要幻想自己会火中取栗。想理财应通过银行、证券公司、基金公司等合法金融机构操作,需正确评估自身风险承受能力,对收益预期要有理性认识,高收益与高风险总是成正比的。 本文作者: 徐敏 盈科南昌分所刑事部副主任