原创文章
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11/142018
刑辩律师的五份法律意见书
许多人对律师特别是刑事辩护律师第一印象是“能言善辩”。其实刑事辩护律师最重要的并不是口才,而是文才与眼光。刑事辩护律师的“偶像”应该是修炼孤独九剑后的令狐冲,一眼就能看出对手的“破绽”之所在。眼光的毒辣形成文字,这就是直奔主题的精妙法律意见书。本文中假定所有案件当事人都被羁押在看守所,所有案件都需要法院审判。 辩护律师代理一个完整的刑事案件,需要五份法律意见书。辩护律师接受委托后,先去看守所会见犯罪嫌疑人,再去办案机关与侦查人员沟通,随即就应该提交第一份法律意见书。这份法律意见书,辩护律师根据自己询问犯罪嫌疑人了解到的初步案情与侦查人员的简单案情介绍相结合,向侦查机关提出本案是否有罪、是否构成本罪、有哪些从轻或减轻情节。此时辩护律师没有阅卷,但可以通过讯问犯罪嫌疑人“侦查人员如何询问”、“嫌疑人如何回答”,来推测出侦查机关所掌握的证据是否达得到批准逮捕的条件。 辩护律师在本案移交检察院批准逮捕时,应该在再次会见犯罪嫌疑人、约见侦查人员后向检察院侦查监督部门提出法律意见书。在这份法律意见书中,辩护律师应该重点围绕“是否批准逮捕”展开论述。虽然辩护律师不能阅卷,但检察院侦查监督部门检察官可以阅卷,辩护律师的法律意见是帮助批准逮捕的检察官下定不批准逮捕的决心。绝大部分的无罪案件都是在此阶段争取到不批准逮捕,这份法律意见书颇具有含金量。 辩护律师在检察院批准逮捕后,可以就“羁押必要性”问题向检察院提交法律意见书。在这第三份法律意见书中,辩护律师应该围绕本案件犯罪嫌疑人是否有必要收监羁押展开论述。鉴于我国羁押实行了“白名单”与“黑名单”并用的特殊制度,羁押必要性审查授予了检察院宽松的“自由裁量权”,辩护律师说服检察官成为说服艺术的核心部分。冤假错案的责任风险在批准逮捕阶段从侦查机关移交给检察机关,羁押必要性审查是降低检察机关责任风险的补救措施,那些存疑案件更容易被接受。 辩护律师在审查起诉阶段可以完整阅卷。此时辩护律师认真阅卷后应该与犯罪嫌疑人核实关键案情,然后制作第四份法律意见书。这份法律意见书的主要任务是就本案不构成犯罪、关键证据错漏等问题与公诉机关进行交流。对于那些可以补证的关键证据错漏,熟练的辩护律师往往会“视而不见”。对于那些无法通过补充侦查获取的关键证据错漏,辩护律师应该将其作为建议“不起诉”的重要依据。辩护律师没有义务帮助 办案机关证实犯罪嫌疑人有罪,但办案机关有义务查明犯罪嫌疑人无罪。对于那些律师无法直接取证或者直接取证有风险的证据调查,辩护律师尽量向办案机关申请调查取证或者让犯罪嫌疑人家属取证——辩护律师第一次与证人见面应该是在办案机关或者是公证机关。 辩护律师在法院开庭前应该提交第五份法律意见书,既是针对公诉机关起诉书做出回应如同民事案件“答辩状”,也是影响法院避免其“先入为主”偏向公诉机关。辩护律师的这份法律意见书应该属于“准辩护词”,从证据材料、基本案情、本案焦点、法律分析、律师意见等方面阐述辩护律师意见。我习惯将这份法律意见书同时送给法院合议庭成员与公诉人,让他们清楚本案存在哪些问题。许多时候,公诉人会根据律师的法律意见书调整起诉意见,主审法官也会根据法律意见书归纳本案焦点甚至作为庭前会议的基础。这第五份法律意见书,也是辩护律师庭审的参考资料,应该附上参考法律法规、参考案例,既是说服别人也是帮助自己。庭审结束后,这份法律意见书结合庭审质证与辩论,就可以修改为辩护词提交给合议庭。如果本案需要上诉,则这份法律意见书与辩护词相结合,就可以修改为上诉状。 刑事辩护律师的基本功,外在表现是“口才”,内在积淀则是“文才”。刑事辩护律师不是脱离案件事实与法律依据展示“演讲与口才”的舌战艺术,而是通过文本结合案例说服办案机关采纳自己的辩护意见。刑事辩护律师是否称职是否优秀,能够提交一份有理有据有说服力的法律意见书才是王道。只有自己会见自己阅卷,才有精妙的法律意见书诞生。 注:本文来源于“中国律师”微信公众号。
02/272018
当事人如何聘请律师——聘请律师五大禁忌
禁忌一、过分迷信关系 在我们接待的数以百计的客户当中,不乏有些”极品”。他们请律师的目的就在于请律师去“搞勾兑”,希望律师给他们“牵线搭桥”或者提供“机会”,并在初次见面时就直言不讳、满嘴放炮。毋庸讳言,律师在执业过程中逐渐形成的人脉资源,特别是司法机关的资源,固然是律师成功执业的助推剂,但绝大多数情况下并非案件胜诉的关键因素。我们能够理解当事人在聘请律师时心急火燎急于解决眼下问题的心情,但风平浪静之后,当事人是否应该更多地去考虑他聘请律师的价值所在。律师的价值在于根据事实与法律,最大限度地维护客户的合法权益。没错,大前提还是事实与法律而非人脉关系。当然,律师更大的价值还体现在维护社会的公平正义,而非给客户带来“打官司就是打关系”的不良体验。反过来想,即便你通过人脉勾兑胜诉了案件,客户内心最终感激的也不会是你,佩服的不是你的专业素养而是你的勾兑胆量。客户反而会想,要不是我出得起价钱,案件能胜诉吗? 对于上述那部分当事人,由于他们没有清醒地认识到律师和律师服务的价值,我们只好婉言拒绝并建议他们另请高明。有时候不忙,我们也会发自内心地好心相劝,引导其通过正当途径去解决问题。但多数情况下我能看到,他们离开律所办公室时脸上挂着不悦,或是鄙夷。 再后来,这其中有一些客户在案件败诉后回过头来又找到我们,对我们倾诉他们不应该轻信之前聘请的律师,迷信关系和权威,花了大量冤枉钱,案件最后竟不了了之。 羊毛出在羊身上。当事人在聘请律师的时候,一定要注意提防那些吹牛、吹嘘关系的律师。当然,具备职业操守的律师是绝对不可能会接受所谓的“牵线搭桥”的。当事人在下定决心要聘请他信任的律师之前,首先就要端正好自己的心态,在与律师进行交谈时,平和地听取律师给出的专业法律意见或建议。 禁忌二 、和律师讨价还价 这个世界上可能没有比律师更精明的群体了。如果说有,我们可能会想到菜市场的小商贩。但问题来了,律师服务和菜市场买菜能一样吗?如果真的可以比较,律师服务可以和医疗服务比较。我想哪位患者在就医时,会傻到和医院去讨价还价?实际上,医生解决的是患者的生命健康问题,律师解决的是当事人的人格自由或财产问题。两者具有异曲同工之妙。 律师的成本是时间。律师的客户又有很多,在他们的法律服务计划里,肯定会有所差别的。尽管我们一贯保持一视同仁的办案作风,但人性的自私和现实决定了我们在具体办案时不可能做到一视同仁。优质客户、付费较高的客户,律师们往往更愿意花费更多的精力去办理他们的案件。所以律师精明就在于此,你的出价可能无形中就决定了他愿意付出的精力,特别是时间成本。 聪明的当事人不会纠结于律师的报价。有操守的律师,他的服务一定能够匹配其报价。事实上,这也是一种最理想的服务状态,就好比医院来了患者之后,医生只负责尽心尽职地去医治他的病人乃至妙手回春,而不浪费大量精力去讨价还价。 禁忌三、轻信律师的承诺、保证 当事人应当了解,现行的所有法律、规范都禁止律师对案件结果作不切实际的承诺。实际上,律师也无法决定案件的结果。在现行司法体制下,一个案件特别是敏感案件,它的判决结果是受多方面因素影响和制约的,甚至不排除有法律外因素的,如党政主要领导的干涉因素、媒体舆论的干扰等。所以,即使律师在与客户接触时作出了案件结果的承诺或保证,也是不可靠的,甚至可以定性为“忽悠”。 当然,负责人的律师一方面会告诉他的当事人,现行法律规范的有关禁止性规定,另一方面会结合当事人的陈述和法律规定,对案件的最终走向作出评估或出具法律意见给当事人,让当事人自己作出是否聘请律师的决定。 但实务当中,有部分当事人在初次与律师打交道时,就要律师对案件结果作出承诺。有时候,律师连基本的案卷材料都没有看到。有时候,在电话咨询过程中,就有当事人提出此类要求。这是极其可笑的。 禁忌四、熟人介绍的律师并非可靠 法律服务由于其固有的特殊性,加之我国律师制度恢复才三十余年,法律服务体系总体还不十分完善,老百姓对法律服务的价值还处在将信将疑的阶段。一旦遇到法律难题,找律师往往也是病急乱投医、有奶便是娘。但更多的时候,请律师还是通过亲戚、朋友的介绍或者转介绍。也就是说,事实上当事人与律师之间是缺乏全面了解的,一切均维系在与中间人或介绍人的信任之间。如果中间人或介绍人负责的话,那还好。如果不负责任的话,就会导致实务当中我们了解到的一些让人啼笑皆非的情形,如到最后客户竟然发现所谓的“律师”没有律师执业证,后来经证实系当地的“法律服务工作者”(这批人是不能办理刑事案件的,但可办理一些民事案件,有时也对外宣称是“律师”)。还有些当事人,其实要找的是刑事案件律师,最后案件败诉之后才发现介绍人给他介绍的,是一位在离婚诉讼领域享负盛名的所谓“大律师”。 最糟糕的情况是,我们必须指出,有部分律师和介绍人沆瀣一气,律师给予一定提成的介绍费,介绍人负责介绍案件。在这种利益分配制度之下,介绍人介绍案件往往唯利是图,而忽视律师的专业范围和当事人的具体需求。 所以,清醒的当事人应该去全面考察律师的个人执业经历、执业专长,而非轻信熟人的介绍或鼓动,要有自己的客观标准和评判尺度。 禁忌五、付费后试图控制律师 这类当事人也是愚蠢的。之所以选择做律师,大部分人还是看重这个职业的自由并且义无反顾。有些公法检转行过来的律师,甚至不顾家人的反对、领导的挽留,大部分都是为了自由。所以,从骨子里,他们就不想被束缚、任人差遣。 当事人聘请律师付费是理所应当的,律师依法履行自己的义务、维护当事人合法权益也是职责所在。但本质上,二者是独立的个体,互相不牵制,更没有主仆之分。有些当事人在付费后,自以为是,以为律师就是他的仆人了,不分昼夜、是非工作日、是非假日地拨律师电话,询问案件进展。最后律师受不了,发生矛盾,双方关系恶化,甚至解除委托,最终影响整个案件的进展。 当事人在与律师事务所达成委托之后,应当对自己的律师充满信任,并树立以律师工作为中心的思想,一切听从专业人士的指导。当然,这不排除当事人有自己的建议或看法可以和律师交流。律师在综合案件具体案情的基础上,可以选择性接受当事人的建议。对于一些不合理甚至违法的建议,律师可以拒绝,以免节外生枝,影响整个案件的进度。 综上所述,我们认为,当事人在正式聘请律师之前,必须做到:一、考察律师所在的律师事务所在当地所处的地位。二、了解律师个人的业务专长(民商、刑辩、上市等)。三、要求律师提供成功案例或胜诉判决。四、网上浏览律师的办案记录或其他信息。 本文作者: 肖亮斌 北京市盈科(南昌)律师事务所刑事部主任
11/292017
漫谈刑事案件的量刑辩护
实事求是地说,在当前的司法环境下,法院审理阶段刑辩律师选择量刑辩护(亦称罪轻辩护)比选择定性辩护(亦称无罪辩护),从某种程度上而言,会显得“更实在、接地气些”。我言此,并非在抨击那些在具体案件中选择做无罪辩护的同行们。而是基于两点,一是从多年来最高院官方公布的数据看,真正最后宣告无罪的案件占比较低,平均每年几百万起案件中仅区区数百起无罪宣告案件。二是基于刑事诉讼法自身设置的严密程序。我们知道,刑事案件从侦查,审查起诉到法院审理,这期间都历经各个司法机关相对比较严格的法定审查程序,一个明显无罪的案件是不可能轻易被起诉到法院的。因此,我偶尔和同行们交流时说,“实务当中我们对刑事案件要有个基本认知,就是我们接触到的嫌疑人绝大部分都是有罪的。”这点其实不假。因此,刑辩律师如何更好地把握具体个案中的量刑辩护,显得尤为重要。 接下来我要分享到的这起简单的盗窃案中,个人认为,还是基本把握住了量刑情节方面的辩护。 基本案情 公诉机关指控,2014年7月11日8时许,被告人廖某利用其为南昌力高皇冠假日酒店服务员身份,在客房部领到一张客房卡(可以打开所有客房的门)来到酒店32层,在楼层转了一圈,发现3206客房的灯没亮,便进入客房,从房内一包中盗得人民币9100元,后请假离开酒店。同年7月13日7时40分许,被告人廖某返回酒店时被保安控制,后民警赶到将其抓获归案,并查扣现金发还被害人。公诉机关认为,被告人廖某以非法占有为目的,盗窃他人财物数额较大,应当以盗窃罪追究其刑事责任,鉴于当庭认罪,建议从轻量刑在有期徒刑七个月到九个月。被告人廖某当庭认罪,无其他自辩意见。 案情分析、辩护过程及辩护思路 有时候,刑事辩护的魅力,不在于案件是否有多大影响,律师在庭上能否高谈阔论、滔滔不绝。而在于,再小的案件也能够把它做到极致,做到“人无我有”、“人有我优”。这个案件案情虽然非常简单,但我们接手后丝毫不敢有任何懈怠。 接案之初,我们就树立一个辩护的目标,希望能够在精心辩护之下,让被告人刑期降到最低,我们实务当中也叫“实报实销”,更直接地说就是,羁押多久判多久。但从中国裁判文书网上公布的该院相关数据上看,这个金额的量刑范围基本都在9个月左右。但这个案件案情简单,结合当时与办案机关交流的情况看,我们预计从刑拘到法院开庭(极有可能当庭宣判),大概在3个月时间。而且案件事实也比较清楚,定性应该问题不大。若不从量刑方面下大气力,想要达到预期目的显然不太现实。 一、说服家属退还赃款,并尽量取得被害人书面谅解材料。 对于侵财类犯罪,根据我们以往辩护的实务经验看,退赃退赔是一个较为重要的从轻量刑情节。特别是在一些犯罪情节比较轻微的刑事案件里面,退赃退赔有时是决定法院轻判的一个关键情节。 鉴于此,我们在接案之初,就与被告人家属沟通,并在案发之后及时归还了9100元的涉案赃款。所以,实际上本案并不存在起诉书指控的“查扣现金”事实,而是家属代为退赃。 本案发生地在酒店客房,被害人实际上是一位来昌短暂出差的外地商人(被害人是韩国人,后来了解到在江苏无锡设了几家公司,被害人中文不好)。7月10日来昌,7月11日晚上就离开了南昌(并未发觉包内少了现金,包内总共有几十万现金),7月13日接到南昌民警电话后,经过清点方才发现自己随身携带的包内少了近1万元现金。所以谅解书这块,家属当时也并未考虑到这点,加之被害人又离开了南昌,谅解书获取的难度不小。当时的侦查机关也未主动提起这个谅解书的事,而且对于他们而言,这种案件都是见多不怪的,自然也就没有放在心上。 我们当时的想法是,一定要想办法尽力把谅解书拿到手,不管作用能够起到几成,有总比没有好,而且在有些个案中,谅解书确实起到了一定的作用。后来事实证明,我们的行动也一定程度上感动了主审法官。我们当时根据被害人的报案材料,找到了其联系方式。但接电话的并非本人而是其行政助理,一位年轻的无锡当地小伙。我们交谈的很顺利,并于几天后很快得到了被害人的回复,可以签谅解书但前提是要我们亲自去面谈一次。由于我本科在江苏求学,因此在江苏当地包括无锡在内有很多同学,这次我借着他们的力量很快找到了被害人公司,并与之会面,在其助理的帮助下,我们逐字逐句地解释预先草拟好的谅解书上的有关内容……我们不远千里跑到江苏,总算没有白费。 我们在庭上真诚地解读了这份韩国人出具的谅解书的形成过程。庭后,主审法官对我们在这一方面的努力非常认可。 二、从《归案经过》审查入手,结合其他证人证言等材料,提出被告人系自首(构成形迹可疑型自首)的辩护意见。 在案有关证据显示,被告人廖某在因操作违规被控制后,主动交代了其盗窃事实,在此之前酒店并未发现其确有盗窃行为,甚至连被害人都没有发现其财物失窃。如高某(酒店大堂经理)的证人证言显示,当天早上有客人投诉,有服务员未经同意擅自进入客房,查看监控后,发现廖某在当天连续进入了多个房间,当时只是发现廖某操作违规,并未发现有盗窃行为,也没有接到过任何失窃的客户求助电话。 我们当时在庭上指出,被告人廖某的《归案经过》以及有关在案证据充分表明,廖某的行为可以认定为自首。这种自首是法律拟制性质的,是符合最高院有关司法解释规定的。 当时控方提出,这个不属于自首,应该认定为群众的扭送。针对这个观点,我们提出,扭送的基本概念里面应当包括扭和送两个行为,而且扭送针对的是现行犯,也就是说所谓的扭送人应当主观上明知被扭送人至少涉嫌犯罪,但本案并不存在这个情况,退一步讲倘若廖某未选择主动交代,或许这个事永远不会浮出水面。本案中,廖某对盗窃事实的交代当时完全具有主动权,也即他当时主观上可以交代盗窃事实,也可以其他理由搪塞保安等人,仅需向酒店方解释清楚为什么违规操作进入客房即可,酒店方也不会对其为难,充其量开除他。因此,被告人选择主动交代犯罪事实,待公安机关到来之后亦不逃脱,应当认定具有投案的主动性。根据最高人民法院《关于自首和立功若干具体问题的意见》有关规定,“罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实,应当视为自动投案”。 宣判及辩护意见采纳情况 一段时间后的宣判,被告人廖某构成自首,并全部退赃,获得被害人谅解,可酌情从轻处罚,最终判处拘役4个月。可以很自豪地说,我们的量刑辩护意见,获得了法院的全部采纳。 彼时,距离4个月刑期仅剩下不到一周时间。 结论及办案心得 事无巨细,案无大小。作为一名合格的刑辩律师,应该至少具备以下几种能力:一,迅速找到辩点。实务当中,就量刑辩护而言,可以分为法定的(如自首、立功、从犯等)和酌定的(如退赃、被害人谅解、被害人过错等)量刑情节。辩护律师可以从归案的经过、案件的起因、发案的背景等综合考虑,及时找到案件的辩点。二,敢于和善于调查取证,有所为有所不为。最基本的证据如本案的《被害人谅解书》,可能在某些案件里面还涉及到其他书证、证人证言的获取,刑辩律师应当敢于调查取证,在现行法律框架范围内,完全可以淡定自如地调取有关证据。三,善于沟通,可以“活磕”绝不“死磕”。刑辩律师应将自己为案件的努力过程和努力成果,在适当的环境、适当的时机以适当的方式,向司法人员特别是审判人员传达,拉近沟通距离,不要让他们觉得刑辩律师介入案件就是在与之作对,或者捣乱。 以上寥寥数语,敢竭鄙怀,恭疏短引。登高作赋,是所望于群公。 肖亮斌作于2016年5月24日凌晨
09/262017
律师为什么不保证案件结果?
在法律咨询及办理案件过程中,律师经常会遇到当事人及亲友问到这个案件能不能胜诉?被抓的人能不能放出来?能不能保命?如果你不能做出肯定的回答,他们就会大失所望、甚至失去对你的信任。因此,为了回答这个问题,笔者认为有必要结合中国的司法实践来作出详细的论述,因为在中国国情下,这不是一个简单的问题,恰恰相反,这是一个很复杂的问题。 一、司法部和全国律协明文禁止律师对案件结果进行不当承诺 《律师执业管理办法》(司法部2008年5月28日通过)第三十二条:“律师承办业务,应当告知委托人该委托事项办理可能出现的法律风险,不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出不当承诺”; 《律师执业行为规范》(中华全国律师协会2004年3月20日通过)第十六条:“律师不得向委托人就某一案件的判决结果作出承诺。律师在依据事实和法律对某一案件做出某种判断时,应向委托人表明做出的判断仅是个人意见”; 《律师职业道德和执业纪律规范》(2001年11月26日中华全国律师协会修订)第二十六条“律师应当遵循诚实守信的原则,客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险,不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺”。 司法部与全国律协之所以出台上述文件,主要是因为诉讼的结果,受诸多因素所影响,如证据情况、法官倾向性、审委会意见、诉讼策略、律师的专业水平、国家政策、权力干预等因素。其中有可控因素,如诉讼策略和律师的努力,也有不可控因素,还有不可知因素,如审委会意见、权力干预等。还有可能可控也可能不可控的因素,如证据材料的取得、法官对案情的理解和倾向性、甚至于承办法官的心态情绪等。在这么多因素中,律师只能着力于可知因素。 因为律师不是算命先生,不能信口开河,对自己不掌握的事实和情况不能装内行去忽悠当事人。另外,当事人很可能有意或无意中对有利于自己的事实夸大,将不利于自己的事实轻描淡写、甚至只字不提,也可能限于当事人对纠纷在法律性质上的认知有偏差。而这些事前不甚明确的事实,会随着庭审的进行而展开,或者误认为明确的事实会随着对方一些证据材料的出示而发生变化。 二、律师能否进行“关系化”运作 如上所述,当事人可能要问,既然有那么多可变因素,决定权又在司法人员手里,何不进行“关系化”运作、直接搞定司法人员?这样岂不一劳永逸?这也是绝大部分当事人天真的想法,是自以为是的小聪明。从利害关系来说,绝大部分司法人员不会冒着违法犯罪、丢掉饭碗的风险去贪这点小利益的;即便是利益诱惑巨大,但天下没有不透风的墙,受贿的司法人员也时时刻刻面临着被追究刑事责任的风险。另外,尤其是重大刑事案件,那些追求无罪、放人、保命的案件,“关系化”运作更是死路一条。 由于《刑法》与《律师法》明确规定律师进行“关系化”运作的行为是违法犯罪行为,所以一旦东窗事发,律师也将面临丢掉饭碗、定罪科刑的风险,同时当事人的违法利益将被重新清算,这样的案例在司法实践中已是司空见惯,由此可见,律师进行“关系化”运作无疑是饮鸩止渴、赔了夫人又折兵。 另外在司法实践中,进行“关系化”运作的律师为了迎合当事人的需求,往往进行不切实际的虚假承诺,说能搞定,没问题,能放人,以此来欺诈当事人的钱财。等当事人发现受骗之后,大多苦于没有对方收受财物的证据,只能哑巴吃黄连、自讨苦吃。当然也有部分律师因此而受到诈骗罪的刑事追究,原广东律师马克东、甘肃律师王英文皆因“走关系”之路触犯诈骗罪而深陷囹圄。 三、当事人与律师该当何为 写到这里,很多人要问,走“关系”不行,律师又不能保证办案结果,当事人该怎么办呢?在中国国情下,虽然律师不能保证、承诺案件结果,但有专业水平、有职业道德的律师通过自己的技能、办案策略会最大限度地影响案件的结果,最大化地实现当事人的利益。那些无罪案件,那些重大、复杂、疑难的案件,所取得的理想结果,无一不是有专业水平的律师通过据法力争、据理力争而得到的,而不是通过疏通“关系”轻松搞定的。 如果当事人想一劳永逸地解决问题显然是不现实的,“诸葛一生唯谨慎”,真正有水平、有职业道德的律师是不会对当事人作出虚假承诺的,只有没有业务能力和职业道德的律师,才会向拍当事人拍胸脯、打包票。这一点上,迫切需要当事人有一双“慧眼”。 最后,律师的声誉和案源靠的是自己的能力、品质和口碑。好的口碑,才是律师的黄金招牌。 来源/微信公众号 金牙大状
11/282016
刑辩律师在侦查阶段应有所作为
经常办理刑事案件的律师,毫无例外地应该都会被问及,“律师,我把这个事交给你办,你将会怎么办?最终能办到什么效果?人能出来(取保候审/缓刑/无罪释放)吗?”等等。有些客户,可能还会具体到问你,在公安,检察院和法院阶段你能具体为他做哪些事。客户是上帝,是法律服务的消费者,提出这些问题无可厚非且理应享有知情权,作为律师应本着诚恳的态度客观地应答。事实上,真实客观地告诉客户你在每个阶段能提供的具体刑事法律服务,也会为接下来洽谈律师费达成委托环节加分。同时,还能增强客户对律师的信任感。 从我接触到的律师群体看,实务当中存在两类律师因为缺乏对这个问题的正确思考和深入理解,导致很多案件洽谈效果并不理想。一类律师,不愿意把具体法律服务方案和流程全盘托出,害怕客户拿了方案后从此不再回来。另一类律师,可能因为平时刑案办理确实不多等原因,在阐述如何具体地提供法律服务时,效果自然不好(低收费或者洽谈失败)。 实务中,刑事案件的侦查阶段会被很多客户甚至同行误解为律师无事可做、无计可施。加之,有些不地道的侦查机关暗中出馊主意,交代家属不要聘请律师(实则是怕律师介入之后“有碍侦查”),导致实务当中特别是2012年刑诉法修改之前,侦查阶段的律师聘请率较低。新修改的刑诉法赋予律师侦查阶段的辩护权,使得上述情况有所改观,但部分律师同行仍然对侦查阶段的法律服务概念模糊。本文拟结合自身办理刑事案件的经验,借鉴行业内优秀刑辩律师及律师事务所的成果,就刑辩律师在侦查阶段能够具体提供哪些法律服务,发表一己之言仅供参考并欢迎拍砖。 侦查阶段律师的基本工作流程 稍微复杂一点的刑事案件,从刑拘之日起算,侦查阶段可能就要历4个月至7个月的时间,有些特别重大复杂的案件可能持续更久。但万变不离其宗,总体而言,律师在侦查阶段的基本工作流程包括: 1、接案和委托:犯罪嫌疑人自被公安机关或检察院反贪局第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托律师作为其辩护人。作为律师在接受刑事案件委托时,首先,应了解犯罪嫌疑人基本情况,如涉嫌的罪名(如可以通过侦查机关发给家属的拘留通知书了解到罪名情况以及羁押地等),案件进度,办案机关,强制措施种类等;其次,审查委托人的主体资格,是否为犯罪嫌疑人的近亲属,是否具备委托资格。最后,审核委托人是否携带身份证、户口本、结婚证、派出所出具的证明等“家属关系证明"材料,办理委托手续。 2、与侦查机关取得联系并递交有关手续:律师须把一整套刑事手续包括授权委托书、律所公函、律师证复印件提交给办案单位,并告知已依法介入案件。同时,依法向办案单位进一步了解嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,律师应做到不卑不亢,有理有据有节。如涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件(简称“三类案件”),则首先向办案单位申请,批准后会见。如发生不予会见等情况,区分情况,如确有特殊情况,可等候办案机关通知,如属无理拒绝,则可在48小时后向其主管领导反映相关情况。(应当指出的是,除“三类案件”外,这个程序也可以放在首次会见做到心中有数之后进行。) 3、初步研究罪名犯罪构成要件,了解案件发生背景及涉及到的行业术语、专业技术等,为首次会见打好基础。首次会见之前,作为律师应做到对罪名的有关法律规定及犯罪构成心中有数,有些涉及到专业领域的罪名如虚开增值税专用发票罪等,还应对该专业知识进行了解和梳理。律师还应利用互联网大数据的作用,检索并大致归纳出该罪名的司法审判情况,如什么情况下可不诉、可认定从犯、可判缓等等。如涉及到贪贿类案件,律师还应对政治环境、反腐形势做一个了解。 4、初次会见犯罪嫌疑人。律师初次会见犯罪嫌疑人,应首先向其释明自己身份(如提供名片、与原件核对无误的律师执业证复印件、家属亲笔签署的授权委托书等),部分案件反侦查意识和警觉性较高的嫌疑人甚至还不信任,此时就要求律师耐心解释。获取嫌疑人的充分信任,是律师展开有效会见的第一步。其次,取得嫌疑人亲笔签署的授权委托书。律师可在会见前,准备好数份空白的刑事授权委托书,并征得嫌疑人同意后让其本人签署。我们在接触到的有些社会影响重大的案件中,每次会见侦查机关都会要求严格审查委托人的资格(即是否为法定的近亲属),甚至核对每次签名的笔迹等。律师若取得嫌疑人亲笔签署的授权委托书,恰恰可以回避这些问题,加快会见的进度,为会见赢得时间。再次,初次会见律师还应当依法告知嫌疑人享有的权利(如犯罪嫌疑人有要求自行书写供述的权利,对侦查人员制作的讯问笔录有核对、补充、改正、附加说明的权利等)、涉案罪名的有关法律规定等情况。在问及“我应该怎样应对侦查机关的提审”、“这个我要不要讲”、“那个我应该怎样说对我有利”等问题时,律师应当让嫌疑人根据法律的规定,自己选择供述的范围、方式和程度,而不直接教嫌疑人如何供述。如律师可以这样的句式来回答:“你这个问题是涉及主观方面的问题,关于主观方面,法律是这样规定的…”、“你这个问题涉及到犯罪对象是否适格的问题,关于这个问题,法律是这样规定的…”“你这个问题,涉及到犯罪事实认定的原则,即排除合理怀疑原则的问题,关于这个原则,法律规定和实践掌握是这样的…”律师回答犯罪嫌疑人问题,要用法律条文及其解释、法律原则及其解释、基本法理、实践规则等。值得注意的是,律师在会见中应充分结合法言法语和通俗套话的穿插使用,因为你面对的嫌疑人文化背景是参差不齐的。律师既要适当显示自己的专业能力和执业素养以增加信任度,也要考虑到嫌疑人是否能够正确理解和吸收。对嫌疑人不合理不合法的要求,律师均应当予以婉言拒绝并给出善意提醒。而且我的经验是,这些类似的要求一次也不能答应,否则会变本加厉。这次叫你递只烟抽,下次有可能要求你拿点现金,再下次让你带封信。最后,律师应把重心放在询问案情上。如案件发生的详细经过,是否有自首立功情节,是否有无罪或罪轻的意见及理由等。另外在会见过程中,律师也可以适时交代外面亲属对嫌疑人的生活关怀等。会见当中,在对的时间点以对的语调,将亲属的嘘寒问暖传达进去,有时候会起到意想不到的效果。这些技巧,作为成熟的执业律师尤其是有志于从事刑辩业务的律师,应当慢慢琢磨直至游刃有余。 5、再次与侦查机关取得联系,提交书面律师意见书,并争取约谈到办案人员或其主管领导。在这个环节,律师可根据了解到的具体案件情况(主要是根据会见嫌疑人的笔录、向家属的了解以及向办案单位的了解等),向办案单位提出申请变更刑事强制措施或撤销案件等律师意见(建议提交书面意见)。如撤销案件方面,如有证据证明犯罪嫌疑人不在场并未参与本案、犯罪嫌疑人未达到法定年龄或情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪等,律师可据此提出撤销案件的意见。实务当中,尽管撤销案件或变更刑事强制措施(如申请取保候审等)难度较大,但“机会总是偏爱有准备的人”,只要具备法定条件,律师一定要依法坚持提出律师意见。当然提出律师书面意见的同时,要尽量争取与办案人员或其主管领导约谈,当面沟通的效果在于,一方面能够直观地了解到办案单位对案件的有关考虑,律师可以根据具体情况作出应对。另一方面,也可以拉近律师与办案单位的距离,为下一步更有效的沟通作铺垫。我们在实务当中,一般会将律师意见书分别给办案人员、主管各领导先行送寄一份,后电话预约约谈时间。在我们的坚持下,特别是近年来,大部分办案人员直至有关主管领导都欣然接受了我们的预约,在很多案件里面,我们也取得了不错的沟通效果。 但指出一点,律师的意见应有理有据且具可操作性。 6、把握好7天的审查逮捕期,及时与检察院审查批捕部门取得联系。有种说法,叫“37天黄金辩护期”,言指侦查阶段的头37天,是律师开展辩护的黄金时间。这37天是由30天的最长刑拘时间加上7天的审查逮捕期组成的。如果律师在侦查机关工作进展不顺的话,如取保候审申请未获支持等,那么在这7天内,律师还是可以就嫌疑人是否应当批准逮捕及是否具备批准逮捕的法定条件,发表自己的律师意见的。律师可以提交《不予批捕法律意见书》给检察院审查批捕部门,并按照上述方式约谈有关办案人员及主管领导,争取不予批捕的辩护效果。但值得提醒的是,虽然法定有7天审查批捕时间,但律师的书面意见建议最好在头一两天就及时递交,留足时间后续沟通及检察院人员审查律师意见,亦防止其提前决定批捕而律师意见尚未送达到位。 7、批捕后律师仍可有作为,即可向同级人民检察院刑事执行检察部门申请启动羁押必要性审查程序。关于羁押必要性的问题其实刑事诉讼法早已有涉及,但具体怎么启动、启动须具备的法定条件以及由哪个部门负责执行等问题似乎不太明确。2016年1月13日,最高人民检察院通过并试行的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》,很好地解决了上述问题,也为律师办案提供了“操作指南”。根据该司法解释的规定,羁押必要性审查是单独作为一个程序或案件来决定是否立案受理的。该司法解释第十七条、第十八条均明文规定了,可以不予羁押的相关情形。律师可以根据案件的具体情况,依法提出申请羁押必要性审查,并附上证据材料。 结语 以上仅轮廓性地介绍了侦查阶段律师的基本工作流程。其实在具体操作中,律师还有很多工作需要注意。例如,在侦查阶段,辩护律师除“犯罪嫌疑人不在现场、未达刑事责任年龄、系不负刑事责任的精神病人三类情形”外,不得调查其他证据。律师不得让犯罪嫌疑人签署与其定罪量刑有关的委托书、授权书等法律文件。尤其涉及犯罪嫌疑人可能转移财产,转移赃款赃物,隐匿、毁灭证据,则不能签,否则可能涉嫌帮助伪造、隐匿、毁灭证据罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。又如,律师可以向委托人告知基本的案情概貌,但不得将案件细节透露给委托人,更不能把会见笔录复印给嫌疑人家属或让其拍照,更不可以透露给委托人以外的其他人,律师如果将国家侦查犯罪的活动泄露,可能被认定为泄露国家秘密的违法甚至犯罪行为而遭受处罚。同时,律师如果将案件细节告知委托人,可能会造成委托人因“捞人”心切而去实施串供,伪造、毁灭、隐匿证据,贿赂等违法犯罪行为,倘若发生,律师难辞其咎。 一言以蔽之,刑辩律师在侦查阶段大有作为! 本文作者: 肖亮斌 北京市盈科(南昌)律师事务所刑事部主任