近日，笔者所在团队办理了一起贩卖毒品案件，该案在某毒品犯罪现象多发的县城开庭。案件情况大致如下：2017年2月19日，侦查人员安排王某（另案处理）与我方当事人曲某联系，要求曲某提供1800元的“******”，但并未说明具体克数。2017年2月20日下午，曲某携带 15.21克的“******”前往约定的地点进行交易。刚到达约定地点，就被早已守候在现场的公安人员抓获，而王某自始至终都没有出现在交易地点，事实上王某一直羁押在看守所。

就本案而言，曲某构成贩卖毒品罪是毫无疑义的。在庭审过程中，公诉人与辩护人对曲某的行为究竟构成既遂还是未遂展开了激烈的辩论。公诉人认为，曲某事先与王某联系，约定毒品交易的金额，又携带“******”至交易地点，该行为已经符合了贩卖毒品罪既遂的构成要件，应当以既遂论处。辩护人则认为，因为曲某不可能实现毒品的实质交付，所以曲某的行为不能被认定为既遂，应当以未遂论处。

贩卖毒品罪既、未遂标准的理论与实践

《刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，贩卖毒品罪是司法实践中最为常见的毒品犯罪行为，具有严重的社会危害性。在刑法理论界，关于贩卖毒品罪的既遂与未遂形态的认定标准，存在着诸多争议，并没有形成所谓的统一标准。而在司法实务界，由于当前的刑事政策，对毒品犯罪采取的是从严惩治的原则，故实务操作中对于既、未遂的认定出现争议时，一般会根据从严打击毒品犯罪的要求，直接认定为既遂。笔者认为，从实现罪责刑相适应原则的要求和确保刑事司法的精准和公正的角度来看，有必要就贩卖毒品罪的既、未遂问题展开一定的分析，从而厘定贩卖毒品罪既遂与未遂的区分标准。

（一）刑法理论界及司法实务界关于贩卖毒品罪的既、未遂标准

我国刑法理论界关于贩卖毒品罪的既、未遂标准，主要形成了以下几种观点：第一种观点认为只要买卖双方就毒品交易事项达成一致，便构成既遂，而不管毒品是否实现了交付；第二种观点认为只要毒品进入了交易阶段，便应认定为既遂，而不论行为人是否已将毒品出售获利或是否已实际成交；第三种观点认为贩卖毒品罪包括了两个阶段，即买入和卖出，只要行为人实施了买入或卖出的行为之一，就构成既遂；第四种观点认为，贩卖毒品罪是一种有偿转让毒品的行为，只要行为人主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了有偿转让毒品的行为，那么就应当认定为既遂。

司法实践中，最高司法机关并未针对毒品犯罪的停止形态作出专门解释，诸如1994年12月20日最高人民法院《关于执行<全国人大常委会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》、2000年4月20日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、2000年4月《南宁会议纪要》、2008年12月《大连会议纪要》以及2015年5月《武汉会议纪要》等司法解释和指导性文件均未对贩卖毒品罪的犯罪形态问题作出规定。但是这些司法解释和指导性文件却透露出对毒品犯罪从严惩处的指导思想。因此，司法实务中对于贩卖毒品罪既遂与未遂的认定也以从严打击为出发点，在具体判定出现具有争议、把握不准时，一般都会认定为既遂。

（二）对理论、实务界关于贩卖毒品罪既、未遂标准的评析

如前所述，关于贩卖毒品罪的既、未遂标准，刑法理论界存在四种不同的观点。第一种观点可概括为“契约说”，这一观点实际上是将民法领域中的买卖合同的原理直接移植到了刑法领域。但是，刑法对犯罪行为的要求与民法对民事行为的要求是截然不同的，交易性犯罪的成立与交易性合同的成立标准是完全不同的，就交易性犯罪行为而言，只有实施了具体的交易行为才能满足刑法对于行为定型性的要求，而交易性合同的契约行为，充其量只是交易性犯罪的预备行为。两者不能等同。因此第一种观点是不妥当的。

第二种观点可归纳为“交易说”，虽然看似比第一种观点进步了些许，但是“交易”的范畴却无法确定，此观点还是无法正面回答一些问题，比如双方达成买卖毒品的合意是否属于交易？还如卖方去交易地点的途中是否处于了交易环节？再如买卖双方在交易地点对毒品价格、数量进行商定的过程是否处于交易环节？因此，这一观点也是不妥的。

第三种观点认为只要实施了买入或者卖出行为之一，就构成了贩卖毒品罪的既遂，这一观点有违反罪刑法定原则之嫌，司法实践中确实有很多犯罪分子以贩卖为目的而非法收买毒品，但是也有一些“瘾君子”买毒供自己吸食，如果按照这一观点将所有的买入毒品的行为都认定为贩卖毒品罪，无疑是违背了罪刑法定原则的要求的。因此，第三种观点也是不妥当的。

第四种观点，将“主观上有贩卖的故意，客观上实施了有偿转让的行为”作为认定贩卖毒品罪既遂的标准，在大体上是可取的。一方面，我们应当肯定很多贩卖行为中，同时包括了以贩卖为目的的收买行为和卖出行为，另一方面也应认识到并不是所有的贩卖行为都包括了以贩卖为目的的收买行为。但这两方面必定共同具有出卖行为，从构成要件涵摄的准确性考虑，应该将贩卖毒品的行为限定为出卖行为。况且，将贩卖认定为单纯的出卖，并不会导致以贩卖为目的的收买行为得不到规制的不合理局面，完全可以将该行为作为贩卖毒品罪的预备行为处罚。

对于司法实务界中，为了有利于依法严厉惩罚毒品犯罪，而将一些有争议的毒品犯罪既遂、未遂的问题，一概认定为既遂的做法，是值得我们去反思的。这一司法实践操作，至少存在以下几个方面的问题：

首先，违背了罪刑法定原则。我国刑法总则针对犯罪行为的不同停止形态分别规定了犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂，这四种犯罪停止形态都具有各自的严格适用要求和条件。因此在犯罪行为既遂与未遂的认定上，应当严格依据刑法总则的有关规定进行，不能随意和含混。司法实践以有利于打击毒品犯罪为考虑，将一些难以判定的行为笼统的认定为既遂，显然是超越了刑法总则关于犯罪停止形态的明确规定，有违罪刑法定原则的要求。

其次，这一司法实践中的做法，将刑事政策作为定罪量刑的直接依据，混淆了刑事政策和刑法的关系，导致刑法条文的刑事政策化。只有在法治资源缺乏、立法欠发达的背景下，政策才具有优先于法律适用的可行性。但是在我国目前刑事立法较为完善的前提下，应当准确区分法律和政策的关系，坚持刑法优先于刑事政策的观念，并将刑法作为具体案件的直接标准。

最后，这一做法也与刑事司法的精确性不符。由于刑法决定着人的生命及自由，因此刑法的适用必须精确无误。刑事司法的精确性是司法活动的重要价值，刑法对于犯罪的各个停止形态都规定了相应的刑罚，对犯罪人施用的刑罚轻重应当与他所实施的犯罪行为的程度和行为人的责任相适应。司法实践对于贩卖毒品罪既、未遂认定产生争议时的功利主义做法，是在用一种处理方式处理所有的情形，将导致司法人员对贩卖毒品罪的既、未遂不予区分，导致犯罪人的罪责与其罪行不能实现平衡，严重偏离了刑事司法精确性的要求。

在刑法理论界，一般认为犯罪既遂是行为侵害了法益，未遂是造成法益侵害的危险或威胁，而区分未遂与预备的标志是实行行为的着手。因此，区分贩卖毒品罪既、未遂形态，关键在于把握本罪的保护法益和对贩卖行为的理解。

（一）贩卖毒品罪侵害的法益

贩卖毒品罪所侵害的法益，有人认为是国家对于毒品的管制或者说是国家毒品管理制度，但更多人主张是复杂的客体，即国家对于毒品购销活动的管制和人民的生命健康。虽然我国《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》等行政法规对麻醉药品、精神药品的生产、调拨或收购作出了特别规定，但管制并不是最终目的，因为所有的犯罪都体现了国家的禁止性评价，或者说都是需要管制的。因此，管制观点并未体现贩卖毒品罪的立法原意，缺乏实质内容。实际上，国家对毒品实行管制，归根结底是由于毒品具有的能够使人形成瘾癖的危害特性，长期吸食会损害人体健康。而且毒品扩散的对象是不特定或多数人，危害范围具有社会广泛性，再加上毒品犯罪会滋生其他违法犯罪等间接后果。另外，贩卖毒品行为为他人使用毒品创造了条件，处于使用毒品行为的“上游”，不同于他人直接适用毒品的危害，不能适用被害人承诺放弃法益原理。因此，将本罪的保护法益归纳为公众健康是合适的，这也是日本和我国台湾地区刑法的通说。

（二）贩卖行为的理解

关于贩卖毒品罪中的“贩卖”一词，刑法学术界存在着不同的见解，有学者认为“贩卖，即买卖毒品”，也有学者认为“贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品”。而最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第2条规定，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。以毒品是否实际交付并结合考量贩卖行为是否真正、实质意义上的完成作为贩卖行为完成的标志是可行的。但是对于以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，该如何定性呢？根据上述司法解释，可以明确的是，该行为也应当以贩卖毒品罪论处。但究竟是认定为贩卖毒品罪的既遂还是认定为贩卖毒品罪的未遂，由于以贩卖为目的而非法收买毒品的行为并未进入到“卖出”毒品的阶段，因此情况便显得颇为复杂。

我们认为，以贩卖为目的而非法收买毒品的情形，也应当坚持以行为人是否完成了毒品的实际交付，并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成为标准，分别按照不同的犯罪形态来处理。具体来说，如果行为人仅仅实施了以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，还没来得及贩卖或者开始实施贩卖行为，但在毒品实际交付之前即被抓获的，由于尚未实际交付毒品，其收买行为只是贩卖毒品行为的准备行为，表明贩卖行为并未真正的、实质意义上的完成，那么就应当按照贩卖毒品罪的未遂来量刑。如果行为人在实施了以贩卖为目的的收买行为之后进一步实施了贩卖行为，且已经完成了毒品的实际交付，那么就表明贩卖行为已经真正的、实质意义上的完成，就应当按照贩卖毒品罪的既遂来量刑。

司法实践中贩卖毒品罪的未遂认定标准，既违背了罪刑法定原则的要求，又混淆了刑事政策与刑法的关系，还不符合刑事司法的精确性要求，因而，这一标准是不应当作为既、未遂的区分标准的。贩卖毒品罪应当以行为人是否实际交付毒品并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为既遂、未遂的认定标准。如果行为人已经实际交付毒品的，说明贩卖行为已经真正的、实质意义上的完成了，是贩卖毒品罪的既遂。如果行为人由于意志以外的原因尚未实际交付毒品的，则说明贩卖行为未能真正的、实质意义上的完成，是贩卖毒品罪的未遂。

回到本文最开始的那个案例，被告人曲某虽然与王某事先联系好了毒品交易的金额，曲某也携带了15.21克的“冰毒”到了约定地点，但王某自始至终都未出现在交易现场，曲某并未完成毒品的实际交付，即被公安抓获，显然是符合贩卖毒品罪未遂的构成要件，应当以贩卖毒品罪未遂论处。

《刑法》第二十三条【犯罪未遂的定义及对未遂犯处罚原则】

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

《刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

本文作者/杨盟        

指导与校稿/肖亮斌