精彩辩词
DEFENCE
10/072018
孟某某涉嫌组织卖淫一案取保候审申请暨侦查期间辩护意见
北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受涉嫌组织卖淫一案的孟某某及其家属的委托,指派我们担任孟某某在侦查期间的辩护人。辩护人现结合在会见过程中所了解到的案情,依据《刑法》《刑事诉讼法》等法律法规的相关规定,就孟某某涉嫌组织卖淫一案,提出取保候审申请暨侦查期间辩护意见,望贵局采纳。具体如下: 一、辩护人所掌握的案件情况 辩护人在会见过程中了解到,今年七月初,孟某某在河南灵宝老乡“瑞华”(音)的邀请下,带领之前在夜场认识的三名女子(静静、莹莹、金金)来到南昌工作,主要是根据“老金”的介绍和安排,在会所、KTV等娱乐场所上班。但这几名女子在上了一天班之后,便不再去这些地方上班。之后,孟某某的朋友又介绍了几位女子来到南昌,“老金”同样将这几位女子安排到其他娱乐场所工作。这些女子在这些场所主要是陪顾客喝酒,也有个别女子会接受顾客的“出台”邀请(即性交易)。由于这些女子在南昌举目无亲,孟某某作为老乡,便让她们暂时居住在其租住的房内。 由于这些女子来昌的路费、工作服费用、住宿费均由孟某某垫付,因此这些女子在每次陪酒或出台后均会给予孟某某一定的费用作为还款或房租。在同住期间,其中一女子的男友“赵某某”经常与另一名女子发生冲突,并多次对该女子进行殴打。该女子报警后,孟某某便被南昌市公安局西湖分局以涉嫌组织卖淫罪刑事拘留。 二、将孟某某介绍女子到娱乐场所从事陪酒工作的行为,定性为组织卖淫罪或有不妥 根据《刑法》第三百五十八条以及“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定可知,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、纠集等手段,管理或控制多人从事卖淫的行为。构成组织卖淫罪,要求行为人必须管理或控制三名以上卖淫人员进行卖淫。并且,行为人必须对卖淫人员施加了物理的或心理的影响,进而左右卖淫人员的意志,使其难以摆脱行为人的影响,才能被认定为“管理或控制”卖淫人员。 具体到本案来看,根据辩护人在会见过程中所了解到的情况可知,孟某某仅实施了介绍女子前往娱乐场所从事陪酒工作的行为,其并未对这些女子的工作进行管理或控制。而其中个别女子选择接受顾客的“出台”邀请,也是这些女子的自愿选择,并非受到孟某某的管理或控制,并且当前仅有两名女子实施了卖淫行为。那么,在孟某某并未实施《刑法》所规定的“以招募、雇佣、纠集等手段,管理或控制他人从事卖淫行为”的行为的前提下,且自愿接受顾客“出台”邀请的卖淫女仅有两位的情况下,将孟某某介绍女子前往娱乐场所从事陪酒工作的行为定性为组织卖淫罪或有不妥。 三、建议贵局对孟某某涉嫌组织卖淫罪一案作出撤销案件处理的决定 如前所述,孟某某的涉案行为不符合《刑法》和“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》关于构成组织卖淫罪的相关规定,不宜定性为组织卖淫罪。根据《刑事诉讼法》第一百六十一条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条之规定,在侦查过程中,发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,或者经过侦查,发现没有犯罪事实的,应当撤销案件。鉴于此,为了避免可能出现冤假错案,辩护人希望贵局能对孟某某涉嫌组织卖淫罪一案作出撤销案件处理的决定。 四、如还需侦查,也应当为孟某某变更强制措施为取保候审 即使贵局认为目前还不宜确定孟某某的涉案行为是否构成组织卖淫罪,仍需通过进一步的侦查活动来予以判定,但辩护人认为,此时对孟某某变更强制措施为取保候审更为合适。因为这样做,既避免了错误羁押,也不会导致“办错案、放错人”的情况发生。根据《刑事诉讼法》关于取保候审的各项规定,如贵局同意对孟某某变更强制措施为取保候审,其家属也愿意以人保或财保的方式为孟某某提供保证。 综上所述,辩护人认为孟某某不构成组织卖淫罪,恳请贵局依据《中华人民共和国刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律法规的相关规定,对孟某某涉嫌组织卖淫罪一案作出撤销案件处理的决定。如还需侦查,也应当对其变更强制措施为取保候审,以免错误羁押。如不予准许,还望书面告知。 申请人:北京市盈科(南昌)律师事务所 肖亮斌、杨盟律师 二〇一八年九月十一日
05/042018
公安部特大电信诈骗案一审辩护词
北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受本案被告人张某肖家属的委托,指派我们担任本案被告人张某肖在一审阶段的辩护律师。经过会见被告人、查阅全部案卷材料,并通过刚才的庭审调查,对本案案情有了较为全面的了解。现根据案件事实,依照法律规定,发表如下辩护意见,供法庭参考:首先,辩护人对于起诉书指控被告人张某肖构成诈骗罪的定性无异议;其次,起诉书对于被告人张肖肖参与诈骗金额为66.354万元的认定,事实不清,证据不足;最后,被告人张某肖还具有未遂、从犯、坦白等法定和酌定从轻、减轻处罚情节。具体如下: 一、起诉书关于被告人张某肖涉嫌诈骗罪的诈骗金额为66.354万元的认定,事实不清,证据不足 (一)起诉书关于被告人张某肖参与诈骗金额为66.354万元的认定,事实不清。 首先,公诉机关在认定被告人张某肖参与的诈骗金额时,未对被告人张某肖实际参与诈骗行为的具体时间进行确认。因此,公诉机关将涉案银行账户在被告人参与诈骗之前的流水计入涉案金额,属于事实认定不清。在举证质证阶段,辩护人围绕对被告人供述、被害人陈述和电子证据等证据种类发表了质证意见(在此不做赘述),通过对上述证据的质证分析,对于被告人张肖肖实际参与到同案犯张考生实施的诈骗行为的具体时间,辩护人认为应当确定为2016年4月份之后。那么,对于涉案银行卡在2016年4月之前的收款记录,就不应当计入被告人张某肖参与诈骗的涉案金额。 但是,公诉机关却将被骗时间为2016年3月21日的被害人刘凯甲提供的涉案银行账户(何文伟,账号为6217994370001878866)的所有收款记录都计入了被告人张某肖的涉案金额。根据被害人刘凯甲的报案材料(见证据材料卷第七卷,P52-P63)可知,其是在2016年3月21日接到的诈骗电话,而呼机等作案设备是在同年4月初才被寄给汤军华的。也就是说,在被害人刘凯甲被骗的时候,被告人张肖肖还没有帮助张考生实施诈骗行为。而且何文伟账户内的银行流水均发生于2015年7月21日至2016年4月11日,在这期间被告人张肖肖还未参与到诈骗行为中来。正如辩护人在法庭调查阶段所说,由于无法排除汇入 “何文伟”账户内的资金系他人实施诈骗所为的可能性,那么就不应当将“何文伟”账户的17.62万元认定为被告人张肖肖的犯罪数额。 除此之外,公诉机关还将夏亚军(7200元)、黄秀芳(100元)账户在被告人张某肖还未参与到诈骗行为之前,就已发生的银行流水也计入了张肖肖的犯罪数额,显属事实认定不清。 其次,公诉机关将涉案银行账户在被告人张某肖归案后的流水总额也计入了被告人的犯罪金额,属于事实认定不清。根据涉案的夏亚军(101元)、林冬冬(1800元)、徐本成(17400元)、汤伟(40590元)账户的银行交易流水记录显示,在被告人张某肖归案后(2016年9月25日),上述银行账户总共有59891元汇入,显然这些金额不应当被计入被告人张某肖的犯罪金额。但是公诉机关在认定被告人张某肖的犯罪金额时却未予扣减,显然属于事实认定不清。 最后,涉案银行账户无法排除他人使用的可能性,公诉机关将所有的银行流水均计入被告人的犯罪金额,属于事实认定不清。如前所述,在被告人张考生、张某肖归案后,涉案的夏亚军、林冬冬、徐本成、汤伟银行账户仍然有数笔资金汇入,而且在这些资金汇入后,又立马在全国各地的银行被取走。那么,为何在被告人均已归案且所有作案设备都被扣押后,还有人往卡里汇款、有人在各地取款?辩护人认为,能对此作出合理解释的,只能是有其他人也在使用这些涉案银行卡。与此同时,其他涉案银行账户是否也存在多人混用的情形?既然无法排除这些合理的怀疑,那么,公诉机关将涉案银行账户的所有流水均计入被告人张某肖的犯罪金额,显然属于事实认定不清。 (二)起诉书关于被告人张某肖参与诈骗金额为66.354万元的认定,证据不足。 其一,涉案银行账户的使用者不具有唯一性。在举证质证阶段,辩护人就已针对涉案账户的银行查询单等书证、6位被害人的陈述和电子数据等证据,与公诉机关指控被告人张某肖的犯罪数额为66.354万元之间不具有关联性,作出了充分地论证分析,在此不做赘述。由于无法排除涉案银行卡有他人使用的可能性,侦查机关也未对这种情况进行核实,而且没有被告人张考生、张某肖以及同案犯的供述、被害人的陈述或通话记录等予以证明,侦查机关亦未在被告人张肖肖或张考生的住处查获到相关的银行卡或手机卡,故在没有其他证据能够佐证的情况下,仅凭银行交易流水记录,不足以证明帐户交易流水中的其余44.775万元系被告人张考生、张某肖实施诈骗所为。因此,公诉机关指控被告人张某肖的犯罪金额为66.354万元,显然证据不足。 其二,涉案语音平台账号的使用者不具有唯一性。在对电子数据进行质证的过程中,辩护人已就语音平台账号的使用者不具有唯一性进行了论证,在此不作赘述。作为实施电信诈骗的关键工具,语音平台账号就相当于我们日常使用的宽带账号,是需要向上家租用,只有使用权,而没有所有权,如果不按期缴费或者不想续租,账号随时会被上家收回。那么,在同案犯张考生租用之前,上述语音平台账号的租用者是谁,根据现有证据无法确认。 由于无法确认从最开始启用之日起至被扣押之日止,55760059和55653019两个语音平台账号的使用者是被告人张考生,而且现有证据又缺少了对被告人张某肖的声音和提取到的录音之间的声纹比对分析材料(只需要将被告人张某肖的声音和提取到的录音进行比对,就可以确认语音平台账号是否一直由同案犯张考生使用),因此更加无法确认语音平台账号的使用者只有本案被告人张考生。由此可见,公诉机关仅根据从语音平台账号数据库服务器中提取到的录音内容和被害人提供的联系方式之间存在关联,即认定被告人张某肖的犯罪金额为66.354万元,显然证据不足。 二、被告人张某肖在诈骗犯罪中,具有未遂情节 本案所有被告人的诈骗方式基本上都是电话诈骗,即通过群呼器呼叫任意号段的号码,虽然呼出去的次数多,但是这种诈骗行为很多是未遂的。因此,被告人张某肖在诈骗犯罪中具有未遂情节。 被告人张某肖在帮助同案犯张考生实施的电信网络诈骗犯罪中,既有诈骗数额巨大的既遂情节,又有其他特别严重情节的未遂情节,分别达到了不同的量刑幅度,根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉的规定》,应当依照处罚较重的定罪处罚,即依照诈骗罪具有其他特别严重情节所规定的量刑幅度定罪处罚,再考虑犯罪未遂情节和既遂数额对量刑进行调节。 三、被告人张某肖在本案中属于从犯,应当从轻或减轻处罚 本案中,被告人张某肖无论是帮助张考生录制诈骗语音,还是联系汤军华帮忙照看呼机,在张考生的诈骗犯罪行为中仅起到辅助和次要的作用,而且未从张考生处收取任何报酬,诈骗所得也未落入其腰包,其在共同犯罪中的作用是次要和辅助的,应当认定为从犯,按照从犯定罪处罚。 四、被告人到案后主动坦白罪行,且自愿认罪,确有悔罪表现,可依法从轻或减轻处罚 被告人张某肖在归案后,如实地向公安机关交代了其帮助同案犯张考生录制诈骗语音和帮忙联系汤军华照看呼机的犯罪事实,其中一些犯罪事实是公安机关未掌握的,并且被告人对其犯罪行为自愿认罪,认真悔过,确有悔罪表现。 五、被告人系初犯,之前无违法犯罪记录,表现一贯良好,进行刑罚教育后可不致再危害社会 本案被告人张某肖在犯罪前表现一贯良好,无任何违法犯罪记录,其本质并不坏,之所以走上犯罪的道路,主要原因在于对法律认知的不足和对自己行为理解不深,对其从轻处罚并经国家劳动教育后不致再危害社会。 综上所述,公诉机关对于被告人张某肖的犯罪数额为66.354万元的指控,事实不清,证据不足。辩护人认为,对于被告人张某肖的犯罪数额,应当在查明案件事实后,结合证据,依法作出准确认定。而且,被告人张某肖还具有未遂、从犯、坦白以及初犯等法定和酌定从轻、减轻处罚的情节。因此,恳请合议庭对被告人张某肖从轻或减轻处罚。 辩护人:北京市盈科(南昌)律师事务所 肖亮斌、杨盟律师 2018年3月7日
02/162018
谢某某涉嫌故意伤害罪一案审查起诉阶段辩护意见
北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受故意伤害一案被告人谢某某家属的委托,指派肖亮斌律师为谢某在一审阶段的辩护律师。根据案卷材料中的被告人供述、被害人陈述、证人证言以及鉴定意见等,结合相关法律法规,辩护律师认为:起诉书对鉴定意见为重伤二级的司法鉴定文书(即赣警院鉴(临床)[2017]008号)的适用是错误的;对被告人谢某某的违法行为适用故意伤害罪的定性是不当的。现提出如下法律意见,请贵院予以考虑。 一、起诉书对伤情鉴定意见适用错误 (一)起诉书采用的司法鉴定意见书不符合鉴定的要求 首先,赣警院鉴(临床)[2017]008号司法鉴定文书所采用的检验资料的检验时间不符合神经损伤的鉴定要求。经解放军第九四医院诊断,被害人陶茶花属于右侧臂丛神经损伤,即属于上肢神经损伤。上肢神经损伤的功能恢复过程包括两个阶段:(1)早期康复(术后三个月内)。早期康复可促进伤口的愈合,避免神经、肌腱的过度黏连,防止肌肉萎缩,避免关节僵硬;(2)晚期康复(术后三个月以后)。主要是强化手部的感觉康复训练。由于周围神经的再生速度较慢,平均每天1mm。当高位神经损伤(肘关节以上)经修复后,从神经损伤处生长到所支配手肘处至少需要6个月以上。因此对于高位损伤的鉴定时间应为伤后6个月以上。 赣警院鉴(临床)[2017]008号司法鉴定文书所依据的检验资料主要为:1、南昌大学第一附属医院2016年8月30日第201608241126号磁共振检查报告单;2、南昌大学第一附属医院人身损害司法医学鉴定专家咨询意见书(第2016082411号);3、南昌大学第一附属医院人身损害司法医学鉴定专家咨询意见书(第2016102719号)。而这些检验材料的检验时间均早于对高位神经损伤进行鉴定的最佳时间。 其次,赣警院鉴(临床)[2017]008号司法鉴定文书不符合重新鉴定的要求。重新鉴定,是指对已经进行司法鉴定的鉴定客体,以原鉴定同样的目的,再进行鉴定。在重新鉴定的过程中,应做到:一是要审查原鉴定的客观程度,包括对原始鉴定材料的审查和原始鉴定意见的审查。二是要将现状与原状进行对比,在此基础上做出鉴定意见。起诉书中采用的由江西警察学院物证鉴定所出具的司法鉴定文书(即赣警院鉴(临床)[2017]008号),是经进贤县公安局委托进行重新鉴定后,所作出的司法鉴定意见书。而这份鉴定意见书所采用的检验材料均是之前两次司法鉴定所采用的检验材料,并未按照重新鉴定的内在要求,对被害人陶茶花的伤情进行科学检验(如未对神经损伤进行神经电离审查),仅根据目测观察、检体自述等材料就做出鉴定意见,不具有客观性和科学性。 最后,被害人陶茶花在遭受神经损伤后,并未进行手术治疗。根据解放军第九四医院出具的出院记录显示,被害人陶茶花在入院后,完善相关检查、营养神经、患肢功能锻炼等对症处理,且在其家属的要求下于2016年6月16日出院(伤后28天),由此可知,被害人陶茶花并未接受痊愈可能性更大的手术治疗,而是采取了调养、锻炼等依靠自身康复能力进行恢复的保守治疗措施。对于神经损伤,仅依靠患者自身的康复能力进行治疗,不仅不利于对损伤的治愈,反而还会导致伤情的加重。 (二)应采用专业性更强、鉴定人资质更高的司法鉴定文书 本案中出现了三份司法鉴定意见书,分别是进贤县公安司法鉴定中心出具的(进)公(刑)鉴(伤)字[2016]570号鉴定文书,南昌市公安司法鉴定中心出具的(洪)公(司)鉴(活)字[2016]102802号鉴定文书(见证据材料卷第87页至124页),以及江西警察学院物证鉴定所出具的赣警院鉴(临床)[2017]008号司法鉴定意见书,这三份鉴定意见书对被鉴定人陶茶花的伤情鉴定意见分别是重伤二级、轻伤二级、重伤二级。此外,在鉴定人的资质方面,(进)公(刑)鉴(伤)字[2016]570号鉴定文书的两位鉴定人的资质分别是法医师和副主任法医师,南昌市公安司法鉴定中心出具的(洪)公(司)鉴(活)字[2016]102802号鉴定文书的两位鉴定人的资质均是主任法医师,江西警察学院物证鉴定所出具的赣警院鉴(临床)[2017]008号司法鉴定意见书的三位鉴定人的资质分别是主任法医师、副教授、副教授(分别见证据材料卷第87页至124页、补侦卷一第3页至17页)。 根据司法部2016年3月发布的《司法鉴定程序通则》第三十二条第二款之规定:“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构,进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称”,辩护律师认为不应当采用江西警察学院物证鉴定所出具的由一位主任法医师和两位副教授担任鉴定人的鉴定意见,而应采用资质更高、专业性更强的南昌市公安司法鉴定中心出具的由两位主任法医师担任鉴定人的鉴定意见。 二、对被告人谢某某的违法行为罪名适用错误 (一)被告人不具有造成他人身体器官损伤的主观故意 司法实践中,常见的攻击、打斗行为表现为两种不同的情形:一种是一般争执过程中旨在造成他人身体一时疼痛的一般殴打行为;另一种是意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为。实践中,不能将所有的“故意”殴打致人伤害的案件,都认定为故意伤害。众所周知,一般生活意义上的“故意”不等同于刑法上的故意。行为人只具有一般殴打的意图,并无伤害的故意,但由于某种原因或者条件导致被害人遭受伤害结果,不能认定为故意伤害;如果行为人对于伤害结果具有过失,就应认定为过失致人伤害。 综合本案主客观方面的情况来看,被告人谢某某的行为属于一般殴打行为,并不属于意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为,因此不宜认定被告人谢某某存在造成他人身体器官损伤的主观故意。具体理由是,从被告人谢某某的行为来看,被告人谢某某在与被害人陶茶花发生言语争执后,被害人陶茶花将手伸进门缝对被告人谢某某指指点点,被告人谢某某因生气便用手将被害人陶茶花的手甩开,导致被害人陶茶花的右手手臂撞到铁门上受伤,从被告人打击被害人的部位、方式来看,被告人实施的尚属一般殴打行为,这表明被告人并没有积极追求造成被害人身体器官损伤的主观故意。综上,可以认定被告人只有殴打他人的故意,但不能认定被告人存在意图造成被害人身体器官损伤的刑法上的伤害故意。如果行为人对被害人故意施暴,导致被害人遭受轻伤以上的伤害结果,就要结合案件情况承担故意伤害罪相应的刑事责任,此案明显不属于此种情形。 被告人谢某某对其行为导致被害人损伤的结果仅存在疏忽大意的过失。具体理由是,在一般争执过程中,行为人实施的暴力行为属于带有加害风险的行为,行为人通过殴打他人发泄愤怒情绪的同时,伴有导致他人受伤或死亡的可能。由于此类殴打行为源于愤怒情绪,不仅具有攻击性且力度容易失控,故致人受伤的风险具有客观性,加之行为人通过殴打他人发泄情绪的行为应受谴责,不具有合法性,因此必然要求行为人承担避免因殴打行为力度大而导致对方处于危险状态的注意义务,一旦发生危害结果,行为人就可能因未履行注意义务而构成过失犯罪。从本案情况来看,被害人本身是左部躯体行动不便且申领了残疾证,被告人因为疏忽大意没有预见到自己用手甩碰他人手臂可能会造成他人受伤的风险,最终导致被害人损伤的结果,故被告人仅应承担过失致人损伤的责任。 (二)被告人并未实施故意伤害他人的客观行为 首先,本案被告人的供述和被害人的陈述存在着出入,应当根据“证据存疑时有利于被告人”的原则认定案件事实。本案被告人谢某某在公安机关所做的一次询问过程中和两次讯问过程中均稳定供述称,因被害人怀疑是被告人家中的狼狗将其饲养的鸭、鹅咬死,便到被告人养猪场讨个说法,在发生言语冲突后,将手伸进门缝对被告人指指点点,被告人因为生气而将其手甩开,从而造成被害人损伤结果的发生。而被害人在公安机关的询问过程中称,因怀疑是被告人家中的狼狗将其饲养的鸭、鹅咬死,便到被告人养猪场讨个说法,在发生言语冲突后,很生气就用右手摇了几下院铁门,这时被告人便用两只手拉住被害人的手往前拉并迅速的向外甩了一下,从而造成被害人损伤结果的发生。此外,被害人还称,被告人在看到其坐在地上后,叫其不要装死,并要用铁棍打死被害人,在准备去拿时被人托住了。而根据公安机关出具的情况说明,被害人陈述中的这个拖住被告人的“证人”属于低智商人员,无法叙述事情经过,也就不具备作证的资格,因而无法佐证被害人陶茶花的陈述是否真实、客观。 其次,被害人陶茶花所遭受的损伤不排除是由于其在遭到被告人甩碰后,急于抽回自己的手臂而碰撞铁门框所致。根据公安机关提供的证据材料卷可知,被害人在2011年因脑梗塞、高血压等疾病导致左部躯体行动不便并且向进贤县残联申请了残疾人证,由此可以看出被害人的行动不如正常人那般便捷。辩护律师认为,被害人陶茶花所遭受的损伤,不排除是由于在被害人将手伸进院门门缝对被告人指指点点,遭到被告人的肢体甩碰后,因不能判断被告人下一步会实施什么行为,便急于抽回自己伸进门缝的右手,在这一过程中用力过猛(被害人陈述其手撞到门框时发出“咯”的一声),加之自己行动不便,便导致自己的右手手臂撞至门框,从而造成损伤。 因此,在被告人供述和被害人陈述存在着出入且缺乏证人证言予以佐证,且对案件事实存在着合理的怀疑的前提下,便不能断定被告人谢某某实施了故意伤害的行为。辩护人认为,应当根据“证据存疑时有利于被告人”的原则认定案件事实。 综上所述,被告人谢某某主观上没有故意伤害他人的意图,客观上也没有实施故意伤害他人的行为。因此,起诉书中对被告人谢某某的违法行为的罪名适用是不恰当的,不应当认定为故意伤害罪,而应认定为过失致人轻伤(无罪)。 辩护人:北京市盈科(南昌)律师事务所 肖亮斌律师 2017年5月11日
02/032018
肖某明涉嫌组织、领导传销活动罪案一审辩护词
北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受被告人肖章明家属的委托并征得其本人同意,指派我们担任其辩护人,参加今天的庭审。接受委托后,辩护人数十次会见了被告人,在审查起诉阶段依法全面查阅和复制了有关案卷材料,对本案案情有了较为全面的了解。辩护人对起诉书指控被告人犯组织、领导传销活动罪的定性无异议,但反对起诉书指控被告人犯罪情节严重,该项指控事实严重不清、证据严重不足。具体辩护意见详述如下: 一、同案犯杨伟和邵欢不是被告人肖章明发展的下线,而是肖章明的上级安排挂到肖章明名下的下线 本案肖章明和杨伟并非严格意义上的上下线关系。首先,杨伟不是肖章明发展加入传销组织的,其次,如果肖章明是杨伟的上线,那么即使杨伟升为总管,还是应当向其汇报工作并汇款。而具体到本案,杨伟升为总管前,都是由邵欢直接向肖章明汇款并汇报业绩,杨伟升为总管后,肖章明就不再管理该传销组织的相关事宜,可知杨伟只是肖章明的上级安排挂到肖章明名下的下线。 二、被告人肖章明不是天津天狮传销组织的发起者和操纵者,其只是接受上级安排起财务代管作用,虽上级目前并未归案,但根据现有证据可以认定肖章明上面确实存在上级,而这个上级恰恰是传销组织的发起、操纵、策划人员,肖章明应该认定为从犯 根据同案犯杨伟的供述(补充侦查卷2,P4-14),又根据被告人肖章明的供述(刑事侦查卷,P18-22),可知确有李文此人,且李文是通过电话邀约的方式向多人发出犯意邀请,最终决定去赣州发展的人选。李文叫杨伟来赣州发展传销,负责组织人员、选择地点发展传销人员等事宜,肖章明只是在杨伟从经理升为总管这段时间内,暂时负责收取传销组织的投资款、收发工资表,并听从李文安排向邵欢发放工资的工作。被告人肖章明银行卡上的钱是李文让其代收的款项,肖章明没有处分权。被告人肖章明作为传销组织的财务人员,在共同犯罪中起次要作用,是从犯,依法应当从轻处罚。 三、司法解释规定的收取250万以上传销资金属于情节严重的组织者、领导者,根据立法原意应解释为狭义的组织者、领导者,即被告人肖章明不应该对整个传销组织的涉案金额担责 整个传销组织的金额并非归于一人或多人,每个被告人的涉案金额都需要单独认定,只有“直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达到250万以上”才属于“情节严重”,简单来讲即只有被告人从自己发展的下线处直接或间接收取的款项才会被认定为犯罪数额,不属于自己下线的传销人员的资金不能认定与被告人有关。 四、公诉机关指控的410万,认定逻辑存在问题,不具有唯一性,据以认定的证据标准没有达到刑诉法规定的“确实、充分”的标准 同案犯邵欢的传销资金是通过现金汇款到尾号7742的建行卡,并不等于该卡所有的现金汇款都是传销资金。在质证环节中,辩护人已经指出同案犯邵欢供述中(刑事侦查卷,P110-118)存在的合法性、真实性问题,邵欢作为打款方,不可能知晓收款方钱款的来源,邵欢根据银行流水所做的猜测性、推断性言论,及公安机关对其做出的诱导性讯问,应谨慎对待。 五、2015年6月至2016年3月5日,该传销组织实际上发展的传销人员不超过120人 首先,根据被告人邵欢的供述,笔记本3 (蓝白格子封面)记录了离开传销组织的人员,但离开传销组织的人员中,没有购买产品的人,不应该计算为发展的传销人员。其次,购买了产品的人员都记录在工资表上。而根据被告人邵欢的供述(刑事侦查卷,P101-109),由于传销组织的规定,加入的人每购买一份产品都要有个人名,所以就会出现前面一个人名,后面七、八个人名,但下面的地址是一个地址,这就说明这个加入的人购买了七、八份产品,后面记录的人不一定是传销组织中的人。即工资表上的人员并非实际传销人员,只能反应传销组织购买的份数,实际发展的传销人员少于工资表上记载的人员。最后,笔记本4(蓝色封面)记载了2015年6月至2016年3月5日之间实际购买产品的情况,除去假借亲戚名义购买产品的人员后,可知实际购买人员为约100人,不超过120人。 六、本案公诉机关当庭出示的诸多证据均存在合法性和真实性方面的问题,详见辩护人《质证意见》 七、尾号1111银行卡内资金不是传销活动资金,应尽快解除冻结,返还被告人 公诉机关并未指控尾号1111的卡与本案有关,根据《刑事诉讼法》第一百四十三条,对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产,经查明确实与案件无关的,应当在三日以内解除查封、扣押、冻结,予以退还。 八、被告人肖章明系初犯,具有坦白情节,应从轻处罚 被告人肖章明无前科劣迹,系初犯, 可以酌情从轻处罚。本案没有适用认罪认罚程序,被告人有权对犯罪情节提出辩解和发表意见,但总体对犯罪定性和基本犯罪事实(某些细节除外)无异议,应认定具有坦白情节并依法从轻处罚。 综上所述,辩护人认为,对于起诉书指控肖章明犯组织、领导传销罪并构成情节严重,事实严重不清、证据严重不足。被告人肖章明作为传销组织的财务人员,在共同犯罪中起次要、辅助作用,是从犯,依法应当从轻处罚。被告人是初犯,具有坦白情节,应从轻处罚。根据存疑有利被告人原则,不应认定肖章明系情节严重。 望贵院考虑并采纳上述辩护意见。 辩护人:北京市盈科(南昌)律师事务所 肖亮斌律师、徐敏律师 二○一八年一月五日
12/272017
王某某涉嫌合同诈骗罪一案辩护词
王某某涉嫌合同诈骗罪一案辩护词 尊敬的审判长、审判员、人民陪审员: 北京市盈科(南昌)律师事务所接受被告人王某某家属委托,并经王某某本人同意,指派我们担任王某某的辩护人,在庭审之前辩护人认真查看了关于本案的相关案卷材料,结合今天的庭审情况,辩护人发表如下辩护意见供法庭参考,恳请合议庭能够充分考虑并采纳。 公诉机关指控王某某签订合同后不去履行合同,将货款用作炒股指期货和其他支出,从而构成合同诈骗罪。辩护人认为,公诉机关以王某某具有刑法224条第五种情形“以其他方法骗取对方当事人财物”这一行为为由认定王某某构成合同诈骗罪不符合法律规定,更没有举证证明王某某使用了何种方法或手段进行骗取,如果仅以合同未能履行为由认定王某某构成犯罪,很可能会造就冤假错案。辩护人的观点是,本案中王某某的行为不构成犯罪。具体理由如下: 一、影响本案定罪的几个关键事实,提请合议庭充分注意,辩护人认为这些事实可以说明被告人无罪。 1.江苏某粮油有限公司并不是2015年2月注册成立,而是由张家港保税区正丰贸易有限公司整体变更而来,整体继承了张家港保税区正丰贸易有限公司的所有债权债务。两家公司前后的股东都是王某某一个人,经营上也一直是处于财产混同状态。王某某并不是为了和鑫驼峰公司、新农都公司签订涉案的合同而故意注册江苏某粮油有限公司,王某某从事粮油生意多年,与鑫驼峰公司、新农都公司合作也有很多年,分别与两个公司的购销合同远不止涉案的这几笔,王某某并不是为了骗取货款而故意设立公司。 2.关于大宗商品期货交易的知识。粮油期货不是股票交易,不是纯资本市场概念,是一种经营行为,与粮油公司的正常业务经营交易是一样的。国家设立大宗商品期货交易市场是为了规范商品在市场经济下的自主交易开放定价,使商品在自身的生产加工至最终需求下形成一个价格机制,也就是说,投资粮油期货市场也是粮油公司一种正常的经营行为。客观上来说,期货交易与现货交易的涨跌是一样的,亏损或盈利的幅度也是一样的,因为现货交易中的价格就是根据期货市场的价格来定,只是因为期货交易市场中多了扛杠这一环节,导致亏损或者盈利的量变大了,但不会影响大宗粮油期货交易与现货交易两者性质一致的事实。正是如此,王某某的期货账户资金与公司账户的资金一直是互通的状态,王某某的期货账户一直出金到公司账户用于履行合同和公司正常经营。 3.关于王某某期货账户亏损或盈利的事实。王某某从事期货交易多年,他本身也是依靠期货这一行业起家,对期货交易本身有一定风险识别能力。他在宋超处开设账户炒期货以来虽出现亏损并不是持续亏损,而是自建仓以来时而亏损时而盈利,只是整体上来说是亏损的,特别是在2015年7月初亏损量最大。在与鑫驼峰公司、新农都公司签订合同时及签订后履行前,清杨浦公司经营是正常的,没有巨额欠款,王某某期货账户虽有亏损但也是正常的,没有发生平仓,期货账户资金仍然充足。 4.货款和定金的用途认定不符合客观事实。 第一笔金额,在收到鑫驼峰公司2015年4月17日支付的837200元定金和鑫驼峰公司委托金太阳公司2015年6月19日支付的300万元货款后,银行账户发生了如下交易:支付了100万元货款给中益融公司,支付了105.3万元货款(收款人是位江涛和朱海梅),支付了40万元给益海嘉里作为采购合同定金,有140万元进入了期货账户。其中140万元进入了期货账户,而剩余的2437200元都是用于公司正常经营支出,并不是起诉书所指的“其他支出”,这一点应当予以明确,这不是不去履行合同,而正是履行合同的必要手段和重要体现,如果公司不能正常运作,又怎么去履行公司签订的合同呢? 第二笔金额,在收到鑫驼峰公司2015年7月1日至3日支付的593万元货款后,银行账户发生了如下交易:归还了23万元给姜小叶,支付了15万元物流费用给物流公司,支付了201万元货款给中纺油脂,支付了173万元货款(收款人是朱海梅),153万进入了期货账户,20万元进入王某某农行尾号775账户。其中有153万进入了期货账户,剩余440万元是用于公司正常经营支出,并不是其他支出,这一点应当予以明确,这不是不去履行合同,而正是履行合同的必要手段和重要体现,如果公司不能正常运作,又怎么去履行公司签订的合同呢? 第三笔金额,在收到2015年6月4日支付的1494000元定金后,其中1470000元先打入王某某尾号为776农行账户,随后又打入王某某尾号775的农行账户,公诉机关并没有调取775账号该笔款项的去处,结合宋超的证人证言,王某某每次都是用776账给他转期货款进入期货账户,说明775账户并不是用于支付期货款的账户,也没有其他证据证明款项去向,同时王某某个人财产与公司财产一直是混同状态,这笔款应认定为公司正常经营,并不是用于炒期货和其他支出。 5.起诉书指控王某某收到定金和货款后不去履行合同,这个认定是错误的。 在2015年6月19日收到300万元货款后,清杨浦公司将40万元支付给益海嘉里作为采购合同定金。清杨浦与益海嘉里分别在2015年6月11日签订了500吨一级菜油和2015年6月18日签订了500吨一级豆油的合同,总计1000吨,而清杨浦与鑫驼峰2015年6月26日签订的是1000吨一级豆油合同。在标的物的属性上,并不是公诉机关所说的标的物完全不一,在数量上一致的。在实际的货物履行中,在交货完全可以与益海嘉里置换标的物履行合同或者与鑫驼峰协商变更标的物为500吨菜油和500吨豆油,为什么能置换,有两个原因:第一是因为一级菜油的价格比一级豆油的价值是要高的,一般价格高400元左右,第二是因为这种置换是他们日常履行合同的方式之一。 前述已经将款项的去向分析清楚,除了40万定金用于支付益海嘉里的采购合同,清杨浦公司将货款和定金用于公司业务,保持公司正常运作,能够创造利润和资金流,也是履行合同的行为。 因此,王某某向益海嘉里采购,本身也是为了储存货物,备置交易头寸,这也是他后来在2015年6月26日敢于和鑫驼峰签订1000吨合同的原因之一,因为他有货物储备。王某某在收到货款和定金后,所有行为都是为了履行合同,他没有将资金用作个人支出,只是因为期货的亏损导致没有资金流可用,才无法履行相关合同,并不是不去履行,而是已经去履行,但是因客观原因未能履行。 5.涉案三个合同的约定情况,公诉机关没有核实清楚,导致认定错误。 起诉书指控的第一起事实中的合同,签订日期为2015年4月16日,交货日期为5月15日-6月15日之前交货,交货条件为:买方应在交货日期前支付合同全款,定金在最后一批货款支付中抵作货款。鑫驼峰公司在2015年4月17日支付了837200元定金后,直到2015年6月19日才支付第一期货款,后期货款一直未付。这可以反映两个事实:第一,鑫驼峰公司在合同履行期限届满之后才支付第一期货款,说明双方对履行期限有新的约定,必然存在合同履行期的顺延;第二,鑫驼峰公司一直没有支付全款,也就达不到交货的条件。那么在合同履行期到来之前,王某某先将货款用于公司经营,使自己公司更有能力去履行下一个到期合同,不存在任何不妥。 起诉书指控的第二起事实中的合同,签订日期是2015年6月26日,交货期限是2015年7月20日,交货地点是益海嘉里(南昌)粮油食品有限公司,交货条件为交货前支付全款。鑫驼峰公司在2015年7月1日至3日支付货款,同样的在合同履行期到来之前,王某某先将货款用于公司经营,使自己公司更有能力去履行下一个到期合同,不存在任何不妥。 起诉书指控的第三起事实中的合同,签订日期是2015年6月4日,交货日期是6月30前,交货条件为:买方应在交货日期前支付合同全款,定金在最后一批货款支付中抵作货款,合同生效后支付20%的定金。新农都公司在2015年6月4日支付了1494000元定金后,一直没有支付任何货款,严重违约,定金应该予以没收,不存在诈骗行为。 6.银行流水反映的几个事实需要提醒合议庭充分注意:在2015年4月17日清杨浦公司与鑫驼峰公司签订合同并收到定金后,清杨浦与鑫驼峰之间有其他合同还在履行,双方有正常的货款往来,2015年5月5日收到一笔鑫驼峰696842元的货款,2015年5月29日有一笔支付给鑫驼峰113033元的货款,2015年5月29日收到一笔鑫驼峰479254元的货款,2015年6月17日有一笔支付给鑫驼峰100万元的货款。同样的,在2015年6月4日收到新农都公司1494000元的定金后,在2015年6月19日收到金太阳代鑫驼峰公司支付的300万元货款后,清杨浦公司与鑫驼峰公司、新农都公司都有正常货款往来。这可以说明王某某并不是为了骗取货款或定金而签订合同,更没有想要非法占有这些货款和定金。如果王某某是为了实施骗取行为,王某某何必要履行与鑫驼峰公司、新农都公司其他的大额合同,为何不直接将这些款项据为己有或者用于期货操作?如果是为了骗取对方当事人财物,王某某何必要将收到的定金和货款的大部分用于公司经营,为何不直接将这些款项据为己有或者用于期货操作? 7.王某某公司签订前后的公司运营情况。辩护人查阅了银行流水,看出从2015年4月1日至2015年7月31日这一期间的王某某公司合同履行情况,这期间仍有衢州市国丰油脂有限公司/苏州中益融粮油有限公司/益海嘉里(南昌)粮油食品有限公司/中纺粮油(东莞)有限公司漳州分公司等一二十家公司与清杨浦公司有业务往来,数量和金额都巨大,说明在签订涉案的合同时,王某某具备履行能力,不存在故意骗取货款的事实。另外,银行流水和其他采购合同可以反映,鑫驼峰公司与新农都公司除了涉案的三个合同外,在2015年4月1日至2015年7月31日这一期间与清杨浦还有其他数较大合同履行的事实。更为重要的是,在签订合同时,期货账户仍然有700多万元,可以随时拿出履行合同。这充分说明,王某某既没有非法占有的目的,也是具备履行能力的。 二、被告人没有非法占有目的,不构成合同诈骗罪。 在2015年7月5日、6日左右,也就是王某某期货账户发生平仓后,王某某暂时失去履行合同的能力。那么依照公诉机关的起诉,王某某没有履行合同也没有履行合同的诚意,就认定为犯罪,显然没有法律依据。辩护人认为还应当深入的分析王某某失去履行能力的原因,也就是说应当严格考察王某某主观上是否具有非法占有目的(虽然起诉书及庭审过程中,公诉机关都没有提到关于非法占有目的的认定问题,但辩护人认为,诈骗类犯罪考察非法占有目的必不可少,更是法定要求,如果依照公诉机关的逻辑,仅以合同没有履行就认定为犯罪,很可能会造就违法判决)。 1.关于将货款和定金用于炒期货是否是非法占有目的的表现之一,辩护人认为不是。首先,期货交易本质与公司进行的现货交易一致,也公司业务范围之一,前述已经阐述。其次,期货交易属于风险投资,王某某将货款和定金的一小部分用于期货投资这一行为的性质,与将货款和定金全部或大部分用于个人挥霍、非法活动、归还个人欠款、等非经营性支出的行为性质有本质区别,前者不是法律、司法解释、司法观点、司法实践中认定非法占有目的的表现形式之一。 2.关于期货亏损是否是王某某故意或间接故意导致的,辩护人认为是客观原因导致的。期货投资本身也是一直风险投资,属于经营性支出,而王某某从事期货交易有十年之久,有一定的风险识别能力和把控能力,他一方面经营清杨浦公司进行大宗粮油现货流通交易,一方面操作期货账户进行大宗商品期货交易,可以说是一名期货市场的合格投资者。但众所周知的2015年股灾及其金融市场的大幅动荡,直接影响期货市场和大宗商品流通市场,简单来说,就是整个金融市场的暴跌,也导致了大宗期货交易市场的暴跌,资本市场上的大部分中小投资者都遭遇了巨额亏损,这样的市场风险是任何一个中小投资者都无法控制的,这样的系统性风险造成的损失应当归属于客观原因。假设,王某某在炒期货的过程中,从未盈利,一直亏损而仍然将货款和定金用于炒期货,那么认定其故意骗取资金用于炒期货貌似合情合理,但事实上,王某某进入期货行业并不是一直亏损,而是盈利大于亏损,在进入到2015年3月份后才出现整体亏损,即时而盈利时而亏损但整体亏损,那么就不能认定王某某系故意而为。 3.王某某事后积极的态度表明他没有非法占有目的。在7月初账户平仓之后,王某某就打电话告知了鑫驼峰负责人董长喜,随后董长喜来到张家港找王某某要求履行合同,当时在场还有益海嘉里(杭州)公司的周银申,在董长喜走之前还开走了王某某的一辆车回公司交差。之后因为金太阳报案,导致王某某和董长喜被监视居住在一起,期间也一直协商履行合同的事。被取保之后王某某一直居住在原地,发现被通缉后,主动过来南昌自首。他没有躲避和否认债务,这些行为足以说明王某某自始自终都没非法占有目的。 4.王某某没有实施任何虚构实施、隐瞒真相的诈骗希望,即使最终没有履行合同,也不能认定合同诈骗罪。本案证据所反映的事实是,三份合同都是真实意思表示,合同双方是长久合作的生意伙伴。这三份合同不是他们第一份,也不是最后一份,更不是一锤子买卖骗一笔跑路,而是知根知底的情况下,签署了一份普通合同,没有任何特殊性和欺骗性,与其他已经正常履行的合同是一样。 三、结论。 1. 鑫驼峰公司和新农都公司这两家国企的经营风险不能由他们的合同相对方,也就是王某某(或者是其他的合同向对方)用刑事刑罚来承担。市场经济中遭遇资金链断裂不能履行合同的不只王某某一个,如果所有不能履行合同的行为都用刑事手段处理,那么有罪的不只王某某一个,还有千万个破产和资不抵债的企业家。以现在的热点事件乐视贾跃亭为例,从2016年乐视资金链出现问题到现在已经一年多了,乐视有千万个合同没有履行,但是时至今日,乐视所有的债务都是民事案件处理,乐视及其子公司都已经是失信执行人员名单,贾跃亭作为所有事件的主导者,证监会以保护上市公司和投资合法权益为由要求他回国,但是至今也没有任何一个公安机关对他立案,所有债务都在法院民庭处理。 2. 本案案件事实非常清楚,但是定罪证据不足,辩护人认为正是因为本案在法律定性上属于民事纠纷,所以根本找不到王某某有虚构事实、隐瞒真相和非法占有为目的的相关证据。 3. 无论从证据上还是客观事实上,本案都不属于刑法规范的范畴,我们不应该一错再错的将一个民事纠纷用刑罚处理,应及时纠正错误,否则势必会导致刑法和民法在适用上的严重混乱。 综上,关于本案如何定性的问题,辩护人认为,罪刑法定是刑法的基本原则,如果本案王某某被定为有罪,那么所有不能履行合同的市场主体就都可能涉嫌犯罪,刑法过多的干涉民事纠纷,严重违反这一原则。故恳请合议庭充分考虑辩护人提出的辩护意见,给被告人一个公正并经得起历史检验的判决。 三、关于自首的认定问题:无论王某某对行为的性质如何认识,都不影响自首情节的认定。 首先,是法律条文的规定。 根据《刑法》第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条以及《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》等相关规定,被告人在主动投案的情形下,如实地交代了自己的行为事实,那么就应当认定为具有自首情节。而行为人对自己行为的性质进行辩解,并不影响自首的成立。因为对于自己的行为是否构成犯罪,是一个主观认识问题,法律只强调自首要求犯罪嫌疑人把自己的行为事实如实地交代,至于是否对自己的行为有正确的法律认识,在自首的认定中是不需要加以评价的。 其次,是自首制度的本意要求。 刑法之所以规定自首,首先在于承认自动投案的积极意义。自动投案,节约司法资源,实质在于要求犯罪人主动将自己的人身交给司法机关依法处理,即为追诉犯罪创造必要的前提条件。在此前提下,其实并不要求投案人绝对接受起诉和裁判的内容与结果。 所谓接受国家审查、裁判,实际上只是要求自首人接受审查与裁判的过程、程序,而并不要求自首人无条件的在实体上绝对接受、认可审查与裁判的结果。且“接受”这个词的主观意愿太强烈,容易导致认定自首的随意性,即被告人的辩护或不服判决而上诉等行为视为不接受审查与裁判,这在司法实践中将会产生一些负面影响,不利于保护自首人的合法权益。 为自己的行为进行辩解,是被告人的诉讼权利,即使其辩解理由无理,也不应当对其行使自己的诉讼权利进行否定性的评价,也不能因此否认其先前所为的自首行为的成立,否则既不利于保障被告人的辩护权,也有损于自首制度的积极意义。 最后,是实践判例的支撑。 (2017)赣09刑终107号宜春市中级人民法院刑事判决书:被告人自动投案后,对其参与的所有事实均能如实供述,其关于不构成犯罪的辩解系其对行为性质的辩解,并不影响其自首的认定。故其具有自首情节的上诉意见,与查明的事实相符,也符合法律规定,本院予以支持。 (2017)赣11刑终119号上饶市中级人民法院刑事判决书:上诉人余某归案后在侦查阶段能如实供述犯罪事实,虽然其在一审庭审以及二审期间一再强调没有抢,是“借”,但其对多次抢得财物的过程细节及金额均作出如实供述,至于其行为是“抢”还是“借”,属于对行为性质的辩解,不因此影响其坦白情节的认定,原审判决未认定余某具有坦白情节欠妥。 (2015)吉中刑二终字第43号吉安市中级人民法院判决书:被告人曾某甲在接到侦查人员的电话通知后主动到案,并如实供述了其犯罪事实,虽然其辩称是以其个人而不是公司名义向职工及职工亲友集资,但这属于对其行为性质的辩解,曾某甲的行为仍然符合《中华人民共和国刑法》第六十七条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定,属自首,依法可对曾某甲减轻处罚。 (2014)高刑初字第306号高安市人民法院刑事判决书:被告人聂小清及其辩护人在庭审中提出,被告人聂小清的行为是正当防卫而非故意伤害的辩护意见。经查,被告人聂小清与受害人因水沟上砌桥而引发生纠纷,冲突中双方各自寻持器械,均有互相侵害的意图;被告人聂小清跑离时一直手持锄头,其最后使用锄头去抵挡受害人的木棍是互相斗殴的继续,其行为不符合正当防卫的构成要件。故对上述辩护意见依法不予采纳。被告人对自己行为性质的辩解不影响自首的成立,因此案发后被告人聂小清自动投案并如实供述了自己犯罪事实,属自首,依法可从轻处罚。 (2017)赣09刑终107号宜春市中级人民法院判决书:关于上诉人曾某及其辩护人提出其具有自首情节的上诉意见。经查,在案证据证实,曾某的两次归案均系公安机关电话传唤到案。在电话传唤时,其自主选择的余地还是很大,可以选择归案,也可以拒不到案甚至逃离,而其均能主动归案,就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的,即具有归案的自动性的主动性,应属自动投案。且其自动投案后,对其参与的所有事实均能如实供述,其关于不构成犯罪的辩解系其对行为性质的辩解,并不影响其自首的认定。故其具有自首情节的上诉意见,与查明的事实相符,也符合法律规定,本院予以支持。 (2017)赣07刑终328号赣州市中级人民法院判决书:关于被告人周华文是否构成自首的问题,经查,被告人周华文经公安机关通知后主动到案,并对其提供虚假的合同、增值税专用发票申请银行承兑汇票,后利用伪造的公章对汇票背书后进行贴现、使用的事实供认不讳,应认定为自首,可以从轻处罚。其对行为性质的辩解,不影响自首的成立。 所以,对行为的辩解与定罪有关,自首认定与量刑有关,两者不存在因果联系。被告人王某某对其行为的辩解与自首认定并没有关系,这是两个法律事实,不能混淆认定,应当分别评价。 以上意见,恳请法庭予以采纳。 辩护人:鞠晓钟 谢亮亮 2017年12月27日
03/042017
邱某某涉嫌集资诈骗罪一案辩护词
北京市盈科(南昌)律师事务所受被告人的委托,指派我们出庭为邱某某进行辩护。庭前辩护人通过查阅卷宗并会见被告人,辩护人了解了基本案情,结合刚才的法庭调查,根据事实和法律,现发表如下辩护意见,请予以考虑。 一、邱某某应只构成非法吸收公众存款罪而不构成集资诈骗罪 1、起诉意见书指控邱某某全面负责南昌分社具体执行与事实不符。供述及证言反应邱某某并非全面负责执行南昌分社的集资工作,其中邱某某供述自己是负责宣传工作,焦福智供述邱某某和王建刚负责南昌招聘业务经理和业务员,王建刚供述邱某某是在公司负责策划的,包括制作宣传册等工作,并非所谓全权负责南昌分社的操盘,同时证人的证言也反映邱某某在公司工作的40多天便离开公司,如果邱某某是全面负责操盘的人,那么在他离开后公司仍然正常的运营,这说明邱某某在整个过程中并不重要,一切都是焦福智在掌控。 2、指控邱某某获得提成42%严重偏离事实,现有证据严重不足。在焦福智自己本身已经分得了450万中的130多万(约30%左右),我们假设焦福智所说求全提成42%是真实的,那么根据王建刚的供述他要在邱某某的提成中分取20%,业务经理李群、董祎帆要分取10%,业务员要分取2%,仅这些情况就足以证明,邱某某不可能在这个过程中获取42%的非法所得。 3、本案缺乏重要证据,邱某某以及樊筱娟等人在供述及证言中多次提到,公司所有款项都是交到财务,由焦福智来支配,邱某某的提成和工资也是从财务领取,都有凭证予以佐证,也可以查实邱某某在公司的提成比例,但本案在没有凭证的前提下认定邱某某提成42%既不符合常理,也不符合事实,而应该按照有利于当事人原则,认定提成2%。 3、犯罪嫌疑人没有虚构事实,不具有欺骗的故意,从公司其他职工询问笔录中可以看出,公司拥有山羊养殖基地及他们吸收公众存款受合作社法保护是焦福智对他们所有员工的说辞,邱某某也是在这一套说辞下工作了一段时间,但之后发现公司操作存在问题就从公司离职。 4、不具有非法占有的目的,公司收到的集资款按照规定是交由财务部,而当时的财务工作人员是焦福智的儿子与儿媳,且业务员提成与公司日常支出费用在财务账本上均有记载,邱某某的薪资多少以及提成是否有42%是有记录的,故其并没有非法占有投资款的目的。 5、根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三项:“以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的”,以非法吸收公众存款定罪处罚。 二、关于被告人邱某某犯罪所得数额这一事实存在争议 被告人邱某某在南昌分社的收入情况并未查清,根据邱某某供述,其在公司的待遇为月薪8000元,加上2%的提成,这说明分社非法吸收的钱款并非由邱某某支配和占有,其只是作为一名员工获取应有的收入;而另一方面,从焦福智供述中得知邱某某从分社提成为42%,这部分提成还包括了业务经理的提成、业务员的提成以及日常支出,那么在扣除了业务经理、业务员的提成以及日常支出后邱某某能够获得多少个点的提成仍然没有查清;根据王建刚的供述,在最初的协商中邱某某提成却是38%,后来变成42%王建刚也不知晓,本案其他证据也难以解答这一问题。所以针对这一事实,证据上存在明显不足,按照常理来说,公司所有收到的投资款都是交到财务,所有人员的提成也是从财务人员处领取,那么每笔投资款的最后分成应该有详细的凭证或单据,但是本案中既没有银行转账记录,也没有公司财务凭证等证据佐证。 所以,从根据有利于被告人原则这个角度来说,也应推定邱某某的地位仅是一名普通的公司员工,其获得的收益应该是由每月8000元的工资以及2%的提成组成,在主观上并没有占有他人财物的故意,应以非法吸收公众存款罪起诉。 三、被告人邱某某属于从犯,应依法从轻或减轻处罚 本案的犯罪意图是由焦福智、付丽雅、小段、王建刚提起的,也是他们负责融资事宜的具体策划、组织、宣传和实施,并收取固定比例的好处费,邱某某是在他们策划实施后经王建刚介绍进入公司工作的,对于焦福智等人企图用非法集资的方式骗取、占有他人的意图和计划全然不知。且被告人邱某某只是在公司一个普通工作人员只负责公司的宣传和活动活动策划并非公司主要负责或者控制人员,在工作一个月之后,因感觉公司操作不正规就从公司离职,这说明邱某某在犯罪过程中起的作用不大。 四、邱某某系初犯、偶犯且认罪态度好,具有坦白情节 被告人邱某某平时一贯表现良好,无违法违纪之前科,且其是在不知情的情况下被王建刚带到公司工作,参与集资的行为。在得知自己的行为是属于犯罪行为之后,邱某某也对自己的行为进行深刻的反省和进一步的认知,并具有悔罪表现。 综上,辩护人认为,在邱某某犯罪所得数额没有充足证据的情况下,应该从有利于被告人的角度定罪量刑,并且在主观上邱某某对于焦福智所虚构的事实并不知晓,不具有非法占有的目的,邱某某的行为应定性为非法吸收公众存款罪。且邱某某属于本案的从犯,系偶犯、初犯,结合其积极主动认罪,希望法庭能够对其从轻、减轻处罚,给被告人一个改过自新、挽回损失的机会。 辩护人:北京市盈科(南昌)律师事务所 律师 年 月 日