精彩辩词
DEFENCE
11/292019
刘某媛涉嫌诈骗罪一案的辩护意见暨取保候审申请书
北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受涉嫌诈骗罪一案犯罪嫌疑人刘某媛及其家属的委托,指派我们作为刘某媛的辩护人,参与本案的刑事诉讼活动。辩护人现结合通过会见刘某媛所了解到的案情,依据《刑法》《刑事诉讼法》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律法规和司法解释的规定,就刘某媛涉嫌诈骗罪一案发表如下辩护意见,望贵局予以采纳。首先,刘某媛等人的涉案行为或不构成诈骗罪;其次,本案应属经济纠纷,公安机关不宜过多介入;再者,即使刘某媛等人的涉案行为涉嫌经济犯罪,也应当由犯罪地的公安机关管辖;最后,如还需侦查,也应当为刘某媛变更强制措施为取保候审。具体如下: 一、辩护人初步掌握的案件情况 辩护人从刘某媛处了解到,“被害人”解云龙与刘某媛、陈建超等人控股的江西某源贸易有限公司(后更名为江西某源电子材料有限公司,以下简称江西某源公司)于2015年5月19日在江西省南昌市签订了一份合作协议。该合作协议的主要内容是由解云龙(协议中的乙方)出资人民币100万元,作为解云龙在江西某源公司(协议中的甲方)在广东地区成立某源贸易公司的投资款(主要负责江西某源公司生产的电子产品在广东地区的销售业务,以下简称广东某源公司)。协议约定广东某源公司的注册资本为1000万元,解云龙的持股比例为10%。协议还约定,在广东某源公司未成立期间,解云龙的资金由甲方占用,甲方按15%的利息率向乙方支付利息。 后来,由于产品研发等技术问题,江西某源公司在广东地区的产品销售业绩出现下滑趋势,便未成立广东某源公司。事后,刘某媛等人主动找到解云龙就投资事宜进行协商,双方认可将上述投资款转化为解云龙在江西某源公司持有5%的股份,并且达成了由陈建超代为持有的口头协议。 2017年3月,解云龙提出退股并要求刘某媛等人归还其投资款,但由于江西某源公司的经营状况一直处于亏损状态,刘某媛等人没有足够的资金予以支付。在此情况下,解云龙选择了以向公安机关刑事控告的方式来解决这一问题。 二、刘某媛等人的涉案行为或不构成诈骗罪 根据《刑法》第二百六十六条关于诈骗罪之规定可知,诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实或隐瞒真相的方法,使他人陷入错误认识,从而骗取财产,造成他人损失,数额较大的行为。根据这一定义,构成诈骗罪,一方面要求行为人客观上实施了欺诈行为骗取被害人数额较大的公私财物;另一方面要求行为人主观上具有非法占有他人财物的目的。具体到本案来看,刘某媛等人的涉案行为不符合诈骗罪的主、客观构成要件的要求。 (一)刘某媛等人没有实施欺诈行为骗取解云龙的财物 结合辩护人在会见过程中了解到的情况可知,解云龙与刘某媛、陈建超双方签订的合作协议,是基于解云龙在对江西某源公司进行考察后,了解了江西某源公司的实力和发展前景的前提下签订的,是解云龙的真实意思表示。此外,根据江西某源公司在工商登记机关登记的经营范围和公司日常开展经营业务的凭证等材料可知,江西某源公司是具有电子原器件及电子包装材料的研发、生产和销售资质的,并且江西某源公司也一直在对外开展这些业务。 之所以要设立广东某源公司,是因为刘某媛等人考虑到公司正在研发新产品,如果产品技术问题被攻克,那么公司在全国各地的销售业务将不断开拓(尤其是广东地区)。但是如果技术问题难以克服的话,设立广东某源公司的计划也将搁置,事情的最终走向也证明了这一点。而且,双方签订的合作协议中关于贸易公司未成立期间的资金利息支付问题的约定,也反映出解云龙在与刘某媛等人签订合作协议时,就已认识到广东某源公司的成立并非易事,可能会由于产品或技术等方面的原因而夭折。因此,解云龙和刘某媛、陈建超双方才会就资金利息问题作出约定,认可江西某源公司按照年利息率15%,支付广东某源公司未成立期间的资金占用费。 此外,在广东某源公司的设立计划搁浅后,刘某媛等人还主动找到解云龙进行了协商,并且达成了将上述投资款转化为解云龙在江西某源公司占有5%的股份,并由陈建超代为持有的共识。 综上,在与解云龙签订合作协议之时,刘某媛、陈建超并未实施欺诈行为来骗取解云龙的财物,合作协议均是双方的真实意思表示;在签订协议之后,刘某媛、陈建超等人也在积极为广东某源公司的成立筹措资金;在设立广东某源公司的计划搁浅后,刘某媛等人也主动与解云龙进行商讨,双方一致同意将投资款转化为江西某源公司的股份。由此可见,从刘某媛与解云龙签订合作协议之时起,到双方协商将投资款项转为股份事宜之日止,刘某媛都未实施欺诈行为骗取解云龙的财物。因此,刘某媛等人的行为不符合诈骗罪的客观构成要件的要求。 (二)刘某媛等人不具有非法占有解云龙财物的目的 如前所述,不论是在签订合作协议之初,还是在签订合作协议之后,甚至是在广东某源公司的设立计划搁浅后,刘某媛、陈建超与解云龙双方之间都是在自愿地进行合作、协商。该合作协议,也是刘某媛等人基于对江西某源公司的未来发展前景考虑下,按照公司的生产、销售业务的发展需求,才与解云龙签订的。可见,刘某媛等人在主观上从始至终都没有非法占有解云龙财物的目的。 而且,刘某媛等人控股的江西某源公司也没有因为广东某源公司的设立计划被搁浅,而停止生产、经营。结合江西某源公司的销货订单等业务凭证可知,该公司一直在正常开展业务活动,刘某媛等人也没有携款潜逃。此外,在解云龙提出退股请求后,刘某媛也同意按照自己应当承担的份额,向解云龙支付人民币50万元。 由此可见,不论是从签订合作协议后江西某源公司的经营活动来看,还是从广东某源公司设立计划搁浅后刘某媛的客观行为来看,刘某媛主观上均不具有非法占有解云龙财物的目的。 综上所述,刘某媛在客观上没有实施欺诈行为骗取解云龙的财物,主观上也不具有非法占有解云龙财物的目的。因此,辩护人认为,刘某媛的涉案行为不符合诈骗罪的主、客观构成要件的规定。 三、本案应属经济纠纷,公安机关不宜过多介入 如前所述,由于刘某媛的涉案行为不符合诈骗罪的主、客观构成要件的要求,因此不构成犯罪。辩护人认为刘某媛、陈建超与解云龙之间的纠纷,实质上是一起因投资失败而引发的经济纠纷。既然双方就投资入股事宜签订了合作协议,也针对广东某源公司未成立期间的资金占用利息问题作出了约定,并且还有相应的转账记录,那么在与刘某媛、陈建超就投资款返还问题协商不成的前提下,解云龙完全可以通过民事诉讼的途径,向刘某媛、陈建超主张债权。而不是企图借助公安机关的刑事侦查权来介入合作双方之间的经济纠纷,这种处理方式既不能更好地解决这一经济纠纷,也将会导致公安机关有违法办案之嫌。 根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(以下简称《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》)第二条、第二十五条之规定可知,公安机关办理经济犯罪案件,应当严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限,如果没有犯罪事实、不应当对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,那么就应当作出撤销案件的处理决定。如上所述,刘某媛、陈建超与解云龙之间的纠纷,实质上是一起因投资失败而引发的经济纠纷。鉴于此,恳请贵局对刘某媛涉嫌诈骗罪一案作出撤销案件的处理决定。 四、即使刘某媛等人涉嫌诈骗犯罪,此案也应由犯罪地的公安机关管辖 退一步讲,即使刘某媛等人的涉案行为构成经济犯罪,此案也应当由江西南昌的公安机关管辖。根据现有情况可知,刘某媛与解云龙之间的合作协议是于2015年5月19日在江西省南昌市进行洽谈并签订的,解云龙投入江西某源公司的100万元投资款的打款地和刘某媛的实际收款地也在江西省南昌市,且刘某媛的经常居住地也在江西省南昌市。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定可知,刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。此外,根据《刑法》第六条第三款之规定,犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。因此,除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外,其他地方公安机关不能对诈骗犯罪案件立案侦查,但对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的,都应当立即受理,经审查认为有犯罪事实的,移送有管辖权的公安机关处理。 虽然目前案件情况尚未查明,但即使刘某媛等人的涉案行为涉嫌诈骗犯罪,本案也应当是由江西省南昌市的公安机关管辖,而不是由“被害人”解云龙居住地公安机关管辖。因此,如贵局经审查认为确有犯罪事实,望贵局将此案移送江西省南昌市公安机关进行处理。 五、如还需侦查,也应当为刘某媛变更强制措施为取保候审 在刘某媛被贵局采取强制措施后,其担任法定代表人的江西某源电子材料有限公司的生产、经营活动陷入了困境,包括材料采购、产品生产和员工工资发放等诸多事务无法正常进行,公司损失较大。 根据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第五条之规定,公安机关办理经济犯罪案件,应当既坚持严格依法办案,又注意办案方法,慎重选择办案时机和方式,注重保障正常的生产经营活动顺利进行。因此,即使贵局认为目前还不宜确定刘某媛的涉案行为是否构成经济犯罪,仍需通过进一步的侦查活动来予以判定,但辩护人认为,此时对刘某媛变更强制措施为取保候审更为合适。因为这样做,一方面避免了错误羁押,不会导致“办错案、放错人”的情况发生,另一方面,也将使得江西某源电子材料有限公司的日常生产、经营活动得以正常进行。 根据《刑事诉讼法》关于取保候审的各项规定,如贵局同意对刘某媛变更强制措施为取保候审,其家属也愿意以人保或财保的方式为刘某媛提供保证。 综上所述,刘某媛的涉案行为不构成诈骗犯罪,其与解云龙的纠纷本质上是经济纠纷,解云龙完全可以与刘某媛协商解决此事或者向有管辖权的人民法院提起诉讼去化解纠纷,而不是试图利用公安机关的刑事侦查权来解决这一矛盾。退一步讲,即使刘某媛的涉案行为可能涉嫌诈骗犯罪,此案也应当由江西省南昌市公安机关管辖。如还需侦查,恳请贵局基于保障企业的正常生产经营活动顺利进行的考虑,对刘某媛变更强制措施为取保候审。 望贵局对上述辩护意见予以重视。 辩护人:北京市盈科(南昌)律师事务所 肖亮斌、杨盟律师 二〇一八年十月二十九日
10/302019
李某某涉嫌诈骗案审查起诉阶段辩护意见
北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受犯罪嫌疑人李某某的委托,指派汪美珍、杨盟律师担任其涉嫌诈骗罪一案的辩护人。接受委托后,辩护人依法会见了李某某,对案件有了较为清晰的了解。现辩护人根据《中华人民共和国刑法》等相关法律的规定,提出如下法律意见,望贵院审查后依法开展法律监督工作。 一、李某某的行为确不符合诈骗罪的犯罪构成要件,依法应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议 李某某是以外围六合彩的开奖信息作为判断输赢的标准来协助庄家与投注者对赌,即利用香港“六合彩”的中奖号码搞竞猜,但与香港六合彩并无实质联系,只是利用了香港六合彩开出的号码和其公信力,公众购买外围六合彩就是与庄家对赌的博弈行为。 博弈规则:香港六合彩有5个普码和1个特码,外围六合彩只压该特码的号码,该特码是1-49之间的自然数。从49个数字中任选
10/272019
李某涉嫌生产、销售假药罪一案辩护词
北京市盈科(南昌)律师事务所接受被告人李某家属委托,并经其本人同意,指派我们担任其辩护人。辩护人多次会见了被告人,在审查起诉阶段查阅复制了全案卷宗材料,对本案案情有了较为全面的了解。结合今天的庭审,具体辩护意见发表如下: 一、公诉机关起诉被告人李某未销售产品金额2271915元存在法律和计算错误 (1)南昌县公安局出具的扣押决定书不符合法律要求。 本案南公(治)扣字【2016】1412号扣押清单无见证人,不符合法律规定。【2017】0834号文件的见证人,不在南昌县市场和质量监督管理局先行登记保存的物品清单中登记的人员之列,不在扣押现场,不具备做见证人条件,不符合法律规定。南公(治)扣字【2017】0832号、南公(治)扣字【2017】0833号、南公(治)扣字【2017】0834号三份扣押决定书文件号与实际签字日期不符,文书号是2017年的,但签名日期是2016年12月15日,不是当场开具的扣押清单,且时间间隔较远,不符合法律规定,难以反映扣押物品的实际情况。 (2)扣押清单中的药品未做检验报告,不应作为本案未销售产品数量计算。 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定等药品检验机构进行检验。结合本案假药认定函,仅对小兰新村扣押的29种药品中的22种药品进行了假药鉴定,小兰新村扣押的绿片、黄片等药片124440粒和沥山村扣押的30桶散片成分不明,未做检验报告,不应作为本案未销售产品数量计算。 (3)在南昌县小兰沥山村扣押的成片的包装硬盒、成品的外包装小纸盒以及玻璃瓶不应计算在内,这只是产品的外包装,记载的是其包装盒的规格,不包含药片在内。 (4)根据上述情况,可知本案扣押物品在扣押、检验、计算的过程中均存在问题。扣除上述药片后,暂时按0.5/粒的价格计算,未销售金额为350416元(详见附件1)。 (5)退一万步说,即使要把沥山村扣押的这30桶散片作为未销售的产品计算,计算方式也有问题。根据公安的扣押清单,30桶散片的特征为1087.5公斤/0.4g。而根据我们对江西省药品检验检测研究院的检验报告中药品特征的统计,只有极品肾宝是0.8g/粒,除此之外大部分是6800mg/粒的药片,并不存在0.4g/粒的药片,对该药片的称重存在异议。此外,药片是否包装对价格影响较大。根据被告人李某的供述,其销售的货物有35元、40元、45元一条的,一条10盒,一盒10粒,这是对已经包装成盒的成品的价格。而在李某手上购买药片自己包装,是0.13元/粒,李某从他人处购进药片也是0.13元/粒。 二、公诉机关起诉被告人李某生产、销售涉案产品获利3933907元证明力不足,销售金额应结合李某的供述、发货单号、查实的经销商笔录等综合认定 (1)相关司法解释规定,生产、销售金额是指生产、销售假药所得和可得的全部违法收入。公诉机关把银行流水的进账金额相加就笼统的认定为李某销售假药的获利金额证明力不足,根据被告人李某的供述,其是通过物流发货并采用代收款的形式销售产品,而根据对银行流水的统计,邓小毛银行卡的进项并不全是物流的代收款项。且代收款项和发货单只能证明发货行为,并不能证实交易的成立和交易的内容,根据被告人李某的供述和查实的经销商证言可知,有销售包装盒和退货退款的情况存在,也就是说物流的代收款中存在不是销售假药的情况,和因交易产品被退回而重新销售导致销售金额被重复计算的情况。依据《刑诉法》第五十三条证据充分的条件,认定一个犯罪事实应当排除一切合理怀疑,形成完整的证据链。故本案应按照存疑时有利于被告人的原则,结合李某的供述、发货单号、查实的经销商笔录等综合认定李某通过销售涉案产品获利的金额。 (2)根据现有证据,依法只应当认定三志物流发出的货物,而宏浩物流、星之火物流等其他物流的所谓犯罪数额并不能认定,因为除三志物流以外的其他收入,并没有证据或相关的核实材料予以证实。 (3)不能草率的将三志物流单汇款金额作为全部销售金额予以认定。因为在销售中存在退货退款的现象,还存在销售包装盒等其他物品的现象。辩护人认为应结合李某的供述、经销商的笔录以及银行流水才能综合认定真实销售获利。根据本案现有证据,能查证属实的、确有假药产品交易并获利的最终认定金额为167625元(详见附件2)。 三、被告人李某系初犯,又系自首,认罪悔罪态度好,主动供述对司法机关据此抓获其他犯罪嫌疑人有积极作用,且其生产、销售行为没有造成人身伤害的严重后果,恳请对其减轻处罚 根据被告人李某的归案说明,其于2016年11月30日主动到办案机关投案,归案后如实供述案件事实,应当认定为自首。根据《刑法》第六十七条规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。虽然生产、销售假药罪是行为犯,有实行行为即可入罪,但本罪保护的法益应当侧重于人身健康及其生命安全。本案证据中,并没有反映涉案假药对人体造成了危害。 李某系初犯,悔罪态度好,归案后主动供述自己的违法行为对公安机关查获本案全部犯罪事实有较大作用,且其供述及辨认各地经销商的姓名、联系方式、人物等信息,对司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人起了积极作用,依法虽不能认定为立功,但综合上述情节,恳请对其减轻处罚。 综上所述,恳请合议庭综合本案证据相互印证部分,在排除合理怀疑的基础上,重新认定涉案金额。被告人李某具有自首、悔罪、初犯、积极协助司法机关调查等减轻、从轻情节,恳请对其减轻处罚。 望贵院考虑并采纳上述辩护意见。 辩护人:北京市盈科(南昌)律师事务所 肖亮斌、徐敏律师 年 月 日
09/292019
董某林涉嫌合同诈骗罪一案建议不予提请批捕法律意见书暨取保候审申请书
北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受涉嫌合同诈骗罪一案的董某林及其家属的委托,指派我们作为董某林的辩护人。辩护人现结合通过与董某林的多次会见所了解到的案情和目前在全国范围内影响较大的某某装饰公司事件情况,依据《刑法》、《刑事诉讼法》等法律法规的相关规定,就董某林涉嫌合同诈骗罪一案,提出不予提请批捕的法律意见和取保候审申请,望贵局采纳。具体如下: 一、辩护人初步掌握的案件情况 辩护人从董某林处了解到,赣州某某装饰设计工程有限公司(以下简称某某装饰赣州公司)成立于2015年8月12日,自成立以来,某某装饰赣州公司每年的经营状况都呈现出良好的态势。直到湖北某某装饰设计工程有限公司(以下简称某某装饰湖北公司)涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事立案后,在该事件的负面影响下,某某装饰赣州公司和吉安某某装饰设计工程有限公司(以下简称某某装饰吉安公司)的供货商纷纷要求结算货款(据了解,某某装饰赣州、吉安两家公司与供货商之间的货款都是按月或按季度结算)。加之某某装饰赣州公司之前被总公司抽调了近200万元的资金用于补救某某装饰湖北公司所遇到的难题,因此,某某装饰赣州公司一时难以偿付拖欠的全部货款。在此情况下,由于拖欠货款,供货商停止了装饰材料的供应,也就导致了与业主签订的装饰合同无法照常履行。部分供货商和装饰业主在某某装饰赣州公司未能按照他们的要求偿还货款、履行装饰合同的情况下,选择了向公安机关刑事报案来解决问题。 二、将董某林拖欠货款、逾期施工的行为定性为合同诈骗罪,或有不妥 (一)董某林及某某装饰赣州公司的行为不符合合同诈骗罪的客观要件的要求 如前所述,本案是由于某某装饰赣州公司未能如期偿还供货商的货款和未能按期履行与业主签订的装饰合同而产生的。装饰行业普遍采用的运营模式是“赊购”、“预交”,即供货商的货款按月或按季度结算,业主先预交部分款项后装修,某某装饰赣州公司也不例外。在案发之前,某某装饰赣州公司与供货商之间一直保持着良好的贸易往来,与业主之间的装饰合同也在照常的履行着,只要供货商这边的装饰材料如期交付,业主的装饰工程也就可以照常施工。由此可见,在某某装饰赣州公司与本案所谓的“被害人”——供货商、业主签订供货合同和装饰合同之时乃至签订合同之后,不论是从合同签订时某某装饰赣州公司的经营状况来看,还是从合同签订后某某装饰赣州公司的履约状况来看,某某装饰赣州公司都是具备履行合同的实际能力的。只是由于遭受某某装饰湖北公司事件的影响,某某装饰赣州公司的供货商产生了恐慌,纷纷催要欠款并停止供货,进而导致某某装饰赣州公司与业主签订的装饰合同也无法继续履行。 根据《刑法》第二百二十四条之规定以及刑法理论通说的观点,合同诈骗罪的客观方面表现为在签订、履行合同过程中,虚构事实、隐瞒真相,骗取对方当事人财物,且数额较大的行为。对于以签订合同的方法骗取财物的行为,认定行为人是否“虚构事实”或“隐瞒真相”,关键在于查清行为人有无履行合同的实际能力。如前所述,在某某装饰赣州公司与各供货商签订采购合同、与业主签订装饰合同时,公司显然是具备履行合同的实际能力的。因此,董某林和某某装饰赣州公司的行为不符合合同诈骗罪的客观要件的要求。 (二)董某林和某某装饰赣州公司的行为不符合合同诈骗罪的主观要件的要求 辩护人了解到,不论是在与供货商、业主签订采购合同和装饰合同之前,还是在这些合同签订之后,董某林和某某装饰赣州公司都没有产生非法占有供货商的货款、业主预交的装修款的目的。在案发之前,董某林采取过一系列的措施,筹措资金偿还供应商的钱款,并控制装饰合同的签约数,避免因资金链断裂而导致更多的装饰合同无法履行。并且在案发之前,董某林还在与供货商就如何还款这一问题进行商讨,并表示愿意承担违约责任,其并没有采取潜逃等方式来逃避这些合同纠纷。 如所周知,合同诈骗罪的主观方面只能是故意,并且具有非法占有公私财物的目的。本案当中,不论是从董某林、某某装饰赣州公司在签订合同时的履约能力、履约状况来看,还是从董某林在拖欠货款后仍愿意与供货商商讨如何还款的表现来看,其主观上均不具备非法占有他人财物的目的。在合同签订之后,董某林和某某装饰赣州公司都在积极地履行着这些合同,然而由于某某装饰湖北公司事件的爆发,供应商“挤兑”货款、停止供货,进而导致与业主签订的装饰合同也无法履行。因此,辩护人认为,董某林和某某装饰赣州公司不具有非法占有他人财物的目的。 (三)董某林和某某装饰赣州公司没有实施《刑法》所列举的以合同诈骗罪论处的任何行为 根据《刑法》第二百二十四条之规定,有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为,构成合同诈骗罪。这些情形包括:1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明做担保的;3.没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;5.以其他方法骗取对方当事人财物的。 具体到本案来看,董某林和某某装饰赣州公司显然未实施上述情形中的任何一种。首先,与供货商、业主签订的采购合同和装饰合同都是以某某装饰赣州公司的名义签订的,不存在虚构单位或者冒用他人名义签订合同的情况。其次,某某装饰赣州公司与供货商、业主签订的合同并未以任何票据或产权证明做担保,也就不存在以虚假的材料做担保的情形。再次,如前所述,结合某某装饰赣州公司的经营状况来看,在与供货商和业主签订合同时,某某装饰赣州公司是具备履约能力的。而且在公司资金周转困难的时候,董某林和公司并未以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗供货商、业主继续签订和履行合同,而是及时的与供货商沟通还款事宜,并控制装饰合同的签订数量。再者,董某林和某某装饰赣州公司在收到供应商的货物和业主的预付款后,并未逃匿并挥霍钱财,而是及时地将这些货物和预付款投入到经营和施工当中。最后,董某林和某某装饰赣州公司未以任何方法骗取供货商和业主的财物,双方的款项和货物往来,都是按照真实、合法的合同来履行。 综上三点,辩护人认为,不论是从构成合同诈骗罪的客观要件来说,还是从构成合同诈骗罪的主观要件来看,或者是与《刑法》第二百二十四条所列举的五种情形来比较,董某林和某某装饰赣州公司拖欠供货商货款、迟延履行装饰合同的行为均不构成合同诈骗罪,其本质上应当是合同纠纷。 三、建议贵局对董某林涉嫌合同诈骗罪一案作出不予提请批准逮捕的处理 如前所述,董某林和某某装饰公司的行为不符合《刑法》关于构成合同诈骗罪的相关规定,其本质是平等民事主体之间的经济纠纷,不宜用刑事手段介入。鉴于此,为了避免可能出现冤假错案,辩护人希望贵局能对董某林涉嫌合同诈骗罪一案作出不予提请批准逮捕的处理。 四、如还需侦查,也应当为董某林变更强制措施为取保候审 即使贵局认为目前还不宜确定董某林和某某装饰赣州公司拖欠货款、逾期施工的行为是否构成合同诈骗罪,仍需通过进一步的侦查活动来予以判定。但辩护人认为,此时对董某林变更强制措施为取保候审更为合适。因为这样做,既避免了错误羁押,也不会导致“办错案、放错人”的情况发生。 根据《刑事诉讼法》关于取保候审的各项规定,如贵局同意对董某林变更强制措施为取保候审,其家属也愿意以人保或财保的方式为董某林提供保证。 综上所述,辩护人认为董某林不构成合同诈骗罪,恳请贵局依据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律法规的相关规定,对董某林涉嫌合同诈骗罪一案作出不予提请批准逮捕的决定。如还需侦查,也应当对其变更强制措施为取保候审,以免错误羁押。如不予准许,还望书面告知。 此致 赣州市公安局章贡分局 辩护人暨取保候审申请人 北京市盈科(南昌)律师事务所 肖亮斌、徐敏律师 二〇一八年五月十二日
09/282019
纪某虚开增值税专用发票罪一案审查起诉阶段辩护意见
北京市盈科(南昌)律师事务所接受犯罪嫌疑人纪某家属的委托并征得其本人同意,指派我们担任其辩护人。接受委托后,辩护人多次会见了犯罪嫌疑人纪某,依据会见时所了解的情况以及法律法规的相关规定,提供如下法律意见,望贵院予以重视。 一、犯罪嫌疑人姚某某虚开发票所得的利润并未与犯罪嫌疑人纪某对半分 (1)姚某某与纪某谈分成的事情并无证据可以证实。 姚某某说:2015年12月份,我和纪总俩人在公司单独谈,最终谈成各得五成(证据1第78页)。陈俊杰说:2015年12月初的时候,纪某和姚某某谈好赚了钱他们两个对半分(证据1第131页)。肖晋斌说:在德键公司的办公室,姚某某和纪某、曾少虹他们在商谈事情,我跟陈俊杰没有参与(证据1第163页)。根据上述犯罪嫌疑人的供述可知,纪某与姚某某谈事情时,陈俊杰和肖晋斌并不在场,故对于姚某某说的虚开发票后对半分的情况,真伪难以证实。 (2)纪某实际只从姚某某处断断续续拿了190万,因未写借条,打款的原因难以说明,但即使这190万是姚某某给纪某的分红,也与姚某某说的每人分得500万元的金额不符。况且如果姚某某所说属实,那么这500万元是以什么方式给纪某的,都不能实指,这样的供述如无可靠的旁证,极不可信。 二、犯罪嫌疑人姚某某公开扯谎,并未如实供述。犯罪嫌疑人姚某某才是本案的主谋,犯罪嫌疑人纪某应认定为从犯 (1)根据练宛英的供述:他们(姚)每次开车来的话,在吉安开完发票都会把税控系统的电脑这些都会带走到广东(证据1第102页)。我记得我帮姚某某做账的广州金渏顺公司有以5.8%卖过增值税专用发票给别的企业(证据1第108页)。17家与德键公司往来公司,4家由卓旭武自己操作,5家是姚某某的公司,2家是姚的或姚介绍的,其他6家不清楚。德键公司的资金,一直是姚某某让陈俊杰在弄(证据1第125页)。由此可见,姚某某以前就做过买卖增值税专用发票的事,且德键公司的资金和税盘都完全掌握在姚某某手中,与德键公司的往来公司大部分都是姚某某介绍的。 (2)根据陈俊杰的供述:德键公司网银的 U 盾从开票开始就一直由我保管的,我每次转账都是根据姚某某示转账,即便是纪某要从公帐上转钱走也是他先打电话给姚某某,姚某某再告诉我转哪(证据1第140页)。其实我知道其中用于抵扣的海关缴款书是由姚某某提供的。德键销项的十七户企业中15户都是姚某某介绍过来开票的(证据1第143页)。将德健公司公账上的资金转入到过账公司帐户之后,姚总马上就会打电话给别人,告诉对方钱到来了,要电话那头的人再转到其他的帐户去。这5家过账公司的信息、账号都是姚总告诉我的,不是他控制也是他很熟悉的可以操控的,因为他在每次转账之后就会打电话给别人要对方再从这些过账公司账户上将钱转出去(证据1第154页)。由此可见,德键销项的17户企业中,除了2户是与德键公司有真实交易的外,其他15户都是由姚某某介绍来的。不仅与德键公司往来开票的公司都是姚某某介绍的,而且将钱转出去的5家过账公司也是在姚某某的控制之下。 (3)根据肖晋斌的供述:姚是操作这个事情的老板,所有人的开销都是他在出钱,我们这些人都是按照姚某某的安排分工做事,纪某也是按照姚某某的要求以德键公司的名义去青原区国税局领票。相当于姚某某出钱给纪某,纪某出力帮姚某某拿到增值税专用发票(证据1第168页)。 (4)根据姚某某的供述:公司开的其他7 个多亿的增值税专用发票都是纪总找人谈的(证据1第79页)。2016 年1 月和2016 年2 月分了钱。每次算好后,纪总叫人打入我的农行卡上(证据1第80页)。德健公司用于抵扣税款的海关缴款书,是纪总去买的,我不有看过,具体情况我也不清楚(证据1第81页)。可见,姚某某的种种供述,都把虚开发票的责任往纪某身上推,并未如实交待案件的事实。 (5)综合以上供述可知,犯罪嫌疑人姚某某才是本案的主犯。犯罪嫌疑人姚某某以前就做过买卖增值税专用发票的事,并非对买卖增值税专用发票的事一无所知,对其说的在纪某的提议下才虚开增值税专用发票的事有待证实。此外,姚某某完全控制着德键公司的资金走向和税盘,德键公司销项的企业和转移钱款的过账公司也都是姚某某提供和控制的,所有人的开销都是他在出钱,也都是按照姚某某的安排分工做事,纪某只是按照姚某某的要求以德键公司的名义去青原区国税局领票,剩下的事情都是由姚某某协调安排的,故将纪某认定为从犯更符合案件事实。 三、对犯罪嫌疑人纪某认罪情节的认定有失公允。犯罪嫌疑人姚某某、陈俊杰、肖晋斌于同一日投案自首又于同一日取保候审,所做的供述几乎是一个模式,有格式化倾向 在犯罪嫌疑人姚某某的归案情况说明中,认定姚某某对其伙同纪某、雇请练宛英、陈俊杰、肖晋斌虚开增值税专用发票的事实供认不讳;而在犯罪嫌疑人纪某的归案情况说明中,认定纪某对伙同姚某某等人虚开增值税专用发票的犯罪事实拒不如实交代。根据之前的陈述可知,姚某某的种种供述都想撇清自己,把虚开发票的责任往纪某身上推,并未如实交待案件的事实,在此不再赘述。而在犯罪嫌疑人纪某的10次笔录中,其对以德键公司名义领增值税专用发票的事实供认不讳,其确实没有参与开票和联系销项企业等行为,公安对犯罪嫌疑人纪某认罪情节的认定有失公允,采取双重标准。 犯罪嫌疑人姚某某、陈俊杰、肖晋斌于同一日投案自首又于同一日取保候审,且陈俊杰、肖晋斌所做的供述几乎是一个模式,有格式化倾向,即他们都是按照姚某某和纪某的要求将发票开出来的,对于事情描述的顺序和用词也有相似之处,模式化的生产说明什么问题,贵院自能明辨,也无须细说。此外,他们所做的供述也有前后矛盾之处,其中真伪也只要依靠旁证了。 综上所述,犯罪嫌疑人姚某某才是本案的主犯,其完全控制着德键公司的资金走向和税盘,德键公司销项的企业和转移钱款的过账公司也都是姚某某提供和控制的,所有人都是按照姚某某的安排分工做事,纪某只是按照姚某某的要求以德键公司的名义去青原区国税局领票,并未分得500万元的好处费,在本案犯罪活动中所起的作用较小,应认定为从犯。 辩护人: 年 月 日
04/052019
李某某涉嫌敲诈勒索罪一案的辩护词
北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受敲诈勒索案被告人李某某家属的委托,指派肖亮斌律师为被告人李某某在一审阶段的辩护律师参加诉讼。通过会见被告人、查阅案卷材料,了解了基本案情,结合庭审情况,辩护律师认为:起诉书指控的认定被告人李某某构成敲诈勒索罪的事实不清,证据不足,不能认定被告人李某某构成敲诈勒索罪。辩护律师通过今天庭审查明的案件事实,结合相关法律规定和案件事实,发表如下辩护意见。 根据《刑法》第二百七十四条之规定,敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,以威胁或要挟方法,强行索取公私财物数额较大的行为。在犯罪构成要件上,被告人主观上必须具有“非法占有他人财物”的直接故意,客观上必须实施了“以威胁或要挟方法,强行索取公私财物”的行为。但具体到本案来看,起诉书指控的被告人李某某对谢水勇实施的所谓三起敲诈勒索行为是不符合敲诈勒索罪的构成要件的要求的。下面辩护人将围绕起诉书指控的这三起所谓的敲诈勒索行为展开如下辩护。 一、起诉书指控的被告人李某某以非法占有为目的,对被害人谢水勇实施的所谓第一起敲诈勒索行为,证据不足,不构成敲诈勒索罪 (一)起诉书指控被告人李某某对第一起所谓的敲诈勒索行为得来的8万元具有非法占有目的的证据不足。 被告人李某某作为洛口镇洛口村下街组的村民,在得知村小组集体良田被村小组长谢水勇非法买卖后,便邀集村民至镇政府反映相关问题,要求镇政府出面清查洛口村下街组转让集体土地的账目,并将数目算清,如若不处理好这个问题,将去县、市上访反映。洛口镇相关领导在接到本案被告人李某某等人的反映后,要求谢水勇妥善处理好这一问题,并恳请李某某不要去县、市上访。而在李某某等人去镇政府反映情况之前,其并未向本案被害人谢水勇表示过要以举报他来索取钱财。在镇领导出面协调此事之后,李某某也未向谢水勇表示过任何索要钱财的意思。事实是,谢水勇在镇领导出面协调后,为了让李某某等人平息此事,便提出给予李某某、李梅等下街组村民8万元钱作为村集体土地转让的补偿费的分配。故起诉书指控李某某对谢水勇给予的8万元补偿费系非法占有证据不足,现有证据不能证明李某某对该8万元具有非法占有的目的。 (二)现有证据不能认定被告人李某某在此次所谓的敲诈勒索行为中对被害人谢水勇实施过以威胁或要挟的方法,强行索取财物的行为。 敲诈勒索罪的客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段,造成被害人精神恐惧,不得已而交出财物。被告人李某某对于谢水勇非法买卖集体土地和不公开村组财务的行为一直不满,客观行为表现为多次上访,在其供述中,其多次称“上访是为了让政府处理谢水勇非法买卖土地的事情”。其后镇领导迫于信访压力,出面要求谢水勇妥善处理好此事。依据我国《信访条例》及宪法的相关规定,信访权利是法律赋予公民的一项权利。李某某通过上访进行权利救济,且在上访中未有违反《信访条例》的行为,并不构成刑法意义上的向他人非法索取财物的方法:威胁、要挟、强拿索要。而且,在李某某向洛口镇领导反映问题后,李某某带给谢水勇的压力也就没有了,其感受到的压力也就完全来自于镇领导的出面,有谢水勇的询问笔录为证:本案证据材料卷第三卷第1页第一次询问谢水勇笔录(第7页第19行—22行至第8页第3行),“当时洛口镇的领导为了稳定,要求我将该问题彻底解决,我也怕影响领导,使得我整天担惊受怕”,由此可见,本案中使被害人产生恐惧心理的主体并不是李某某,而是担心将洛口镇相关领导牵扯进去。故起诉书指控的认定谢水勇给予被告人李某某等人8万元补偿费系被害人谢水勇在李某某等人的要挟下被逼无奈后给予,证据不足。 综上两点,辩护人认为,在起诉书指控的第一起敲诈勒索行为当中,因现有证据无法证明被告人李某某以非法占有为目的,对被害人谢水勇实施了以威胁或要挟的方法,强行索取财物的行为。因此,起诉书指控的被告人李某某的该起行为不构成敲诈勒索罪。 二、起诉书指控的被告人李某某以非法占有为目的,对被害人谢水勇实施的所谓第二起敲诈勒索行为,同样证据不足,不构成敲诈勒索罪 (一)认定此起所谓的敲诈勒索行为是否构成敲诈勒索罪,那么就必须认定李某某是否具有以非法占有为目的的主观故意。 认定的依据应当有两点:一是李某某从谢水勇处要求分配钱款是否有客观事实根据,二是要看李某某的分配要求是否有法律依据。综合全案来看,起诉书指控的此次敲诈勒索行为的起源是谢水勇转卖小组集体土地给罗小坚建房并得到了87万元转卖款,而谢水勇之前给予李某某、李梅等人的8万元补偿费,李某某从中只分到了2万元,87万元与2万元的差距,按照李某某及其家人应分得的份额肯定不止分得2万元(2013年初下街组有172位村民,李某某家庭人口有6人,加上其父、兄两家共计11人),于是李某某便找到谢水勇要其多补偿一些。因此,此次要求增加补偿费的事实根据是,谢水勇作为洛口村下街组组长,将集体所有的土地以低价买入高价卖出的方式非法转卖,损害了村组成员的集体利益,并长年对于土地出卖款不向村组民众予以分配(此次补充提交的第一份证据即洛口村委会出具的证明可以证实谢水勇从未向村民分配过土地款)。在村小组长谢水勇不予分配集体土地款且低买高卖进行牟利的前提下,作为洛口村下街组村民李某某当然可以要求谢水勇将土地款分配给自己。而李某某要求分配土地款的法律依据在于《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中第24条明确规定:“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组,可以依照法律规定的民主议定程序,决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人,请求支付相应份额的,应予支持。”作为洛口村下街组成员,在谢水勇不予分配集体土地款且利用倒卖集体土地牟利的情况下,李某某当然可以请求谢水勇支付与其家庭成员人数相应的份额。因此,起诉书指控被告人李某某实施的第二起敲诈勒索行为,因现有证据无法证明被告人李某某具有非法占有的目的,便不能认定该起行为构成敲诈勒索罪。 (二)现有证据同样不能认定被告人李某某在所谓的第二起敲诈勒索行为中对被害人谢水勇实施过以威胁或要挟的方法,强行索取财物的行为。 客观上存在精神强制的效果只是认定威胁或要挟的必要条件,是否将某种行为认定为敲诈勒索罪的威胁或要挟,还应当考察该行为与行为人意欲实现的目的是否具有法律上的“可非难性”,即以强制手段而达成强制目的的整体事实,从社会伦理价值判断具有可责难性,那么该行为就具有违法性。而判断是否具有“可非难性”,关键在于考察行为人索财的目的是否具有合理性以及行为人采取的手段和所欲实现的取财目的之间是否具有相当性(索财目的的合理性是指行为人是否具有非法占有的目的,前面已经对被告人李某某在起诉书指控的此次敲诈勒索行为中不具有非法占有的目的进行了阐述,在此不再赘述)。手段与目的的相当性,是指行为人利用该行为达到所欲实现的目的具有规范上和经验上的妥当性和必然性,只要行为人的手段和目的之间具有相当性,那么就可以否定“可非难性”。具体到本案,鉴于李某某举报谢水勇违法买卖集体土地的行为具有手段合法性,其向谢水勇提出增加补偿费是因为谢水勇侵犯了其作为洛口村下街组成员分配集体土地补偿款的合法权益,具有目的合理性,是行使正当权利的表现,即便其以举报相告知会造成谢水勇的精神强制,但手段与目的之间的相当性也决定李某某的行为难以被评价为敲诈勒索罪中的威胁或要挟。 综上两点,辩护人认为,在起诉书指控的第二起敲诈勒索行为当中,因现有证据同样无法证明被告人李某某以非法占有为目的,对被害人谢水勇实施了以威胁或要挟的方法,强行索取财物的行为。因此,起诉书所指控的被告人李某某的该起行为不构成敲诈勒索罪。 三、起诉书指控的被告人李某某以非法占有为目的,对被害人谢水勇实施的所谓第三起敲诈勒索行为,同样证据不足,不构成敲诈勒索罪 (一)起诉书对于赖训芳建房地址的认定不符合客观事实。 对于该起所谓的敲诈勒索行为,起诉书认定被告人李某某是在获知谢水勇从洛口村上街组村民手中购得的土地然后转卖给赖训芳之后,要挟谢水勇给5万元。但是,对于赖训芳建房所在的地块究竟是属于上街组还是下街组,补充侦查卷中第26页赖训芳建房用地申请表中明确标明了建房地址位于洛口村下街组,而公诉机关却将赖训芳建房所在的地块认定为洛口村上街组的地块,从而认定被告人李某某以举报谢水勇违法买卖该地块为由,从谢水勇处获取5万元的行为构成敲诈勒索罪,是不符合客观事实的。 (二)起诉书指控被告人李某某对该起所谓的敲诈勒索行为得来的5万元具有非法占有目的的证据不足。 在对于起诉书指控的第二起敲诈勒索行为是否构成敲诈勒索罪的论证中,辩护人已就被告人李某某要求谢水勇补偿的土地款不具有非法占有的目的进行了论证。同理,对于此处因谢水勇向赖训芳非法出卖洛口村下街组集体所有土地而要求其分配的土地款,李某某同样不具有非法占有的目的,其作为洛口村下街组成员,对于谢水勇非法出卖村组集体所有土地所得的土地款同样享有分配的权益。因此,起诉书指控的李某某对谢水勇给予的该笔5万元补偿费是否具有非法占有的目的,因证据不足不能认定。 (三)现有证据同样不能认定被告人李某某在该起所谓的敲诈勒索行为中对被害人谢水勇实施过以威胁或要挟的方法,强行索取财物的行为。 综合全案的证人证言来看,仅有被害人谢水勇称被告人李某某在电话里对他进行了恐吓、到建房现场阻拦施工等方式要求谢水勇向李某某支付5万元,其他证人诸如赖训芳、赖训保等均陈述只是听被害人谢水勇说过李某某对他以电话恐吓、阻拦施工的方式索要钱财。而对于李某某究竟是否对谢水勇实施过电话恐吓、阻拦施工等威胁或要挟的行为,再无其他证人证言予以佐证。而被告人李某某的供述中均未提及对被害人谢水勇有采取过上述形式的威胁或要挟的行为。在被害人陈述和被告人供述存在出入的时候,不能简单的以谁的陈述更具有可信度来采信,而应根据“证据存疑有利于被告人”的原则去认定案件事实。因此,现有证据无法认定被告人李某某对被害人谢水勇实施过以威胁或要挟的方法,强行索取财物的行为。 综上三点,在起诉书指控的第三起敲诈勒索行为当中,因现有证据同样无法证明被告人李某某以非法占有为目的,对被害人谢水勇实施了以威胁或要挟的方法,强行索取财物的行为。因此,起诉书所指控的被告人李某某的该起行为不构成敲诈勒索罪。 综上所述,对于起诉书指控的被告人李某某实施的三起敲诈勒索行为,因现有证据无法证明被告人李某某对起诉书所指控的三起敲诈勒索行为所涉及的款项具有非法占有的目的,而且现有证据不能认定被告人李某某在所谓的三起敲诈勒索行为中对被害人谢水勇实施过以威胁或要挟的方法,强行索取财物的行为。被告人李某某不符合敲诈勒索罪的构成要件,即主观上其不具有非法占有他人财物的目的,客观上其没有实施敲诈勒索罪中的威胁或要挟行为。被告人李某某从谢水勇处获取的24万元属于其作为村组成员对集体土地款的分配份额。因此,公诉机关所指控的被告人李某某构成敲诈勒索罪依法不能成立。如果强行入罪,则于法无据,违反罪刑法定原则。恳请法院依法对被告人李某某做出无罪判决。 李某某委托辩护人 肖亮斌律师 2017年8月22日