精彩辩词
DEFENCE
10/052020
罗某某涉嫌诈骗罪一案建议检察院不起诉辩护意见
北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受罗**及其家属的委托,指派本人担任其辩护人。接受委托后,辩护人多次会见了罗**,并查阅了全部案卷材料,对案件有了较为全面的了解。辩护人认为,现有证据无法认定罗**的行为构成诈骗罪,抑或是非法经营罪。因此,辩护人建议公诉机关对罗**作出不起诉的决定,具体理由如下: 一、罗**的行为不符合诈骗罪的构成要件 (一)信管家交易平台产生的数据与国际市场的期货数据相一致,不存在人为操控的情况,故期货平台不存在虚构事实或隐瞒真相的情况 结合全案证据,可以确定的是,W公司只是上海N公司期货交易业务的代理商之一,代理销售香港元大期货公司的业务,以降低手续费为由吸引有期货交易经验的客户,靠赚取客户交易手续费获利。客户在“垦荒牛”软件上进行期货交易,平台不存在人为操控的情况。 起诉意见书中指控W公司是冒充香港元大期货贸易有限公司、“垦荒牛”软件,要求客户安装虚假平台软件事实不清、证据不足。公司只是按照期货代理的行规收取手续费,以略低于同行的手续费吸收客户,客户通过不同代理均系在信管家交易平台进行交易。 W公司的多数客户之前就在“垦荒牛”软件上进行过期货交易,交易平台并未改变,客户具备一定的辨别能力,却未提出交易平台是虚假的,在案也无任何客观证据能够证明客户交易的平台是虚假平台,不应予以认定。 (二)罗**不具备“非法占有”他人财物的客观行为 根据在案情况,客户资金虽然是转到上海N公司掌握的私人账户中,但交易账号和密码均由自愿投资的客户掌握,该平台在案发前仍能正常进出资金,客户资金既独立于W公司,更独立于罗**,W公司不具备随意支配客户资金的资格。W公司只是赚取客户期货交易费中的返点,在整个运作链中,不存在虚构事实或隐瞒真相的情况。 此外,上海N公司与“垦荒牛”软件平台必然存在代理或合作的关系,不然客户的资金转入上海N公司的账户后,“垦荒牛”软件上不会显示相应金额的充值。若客户赚钱后能正常转出资金,那么该平台是否具备独立的资金池,与该平台是否构成诈骗罪不应划等号。 (三)罗**没有从事诈骗犯罪的主观故意 罗**发布的期货建议,主要来源于文华财经,系根据IG指数差价、国际黄金行情走势图价格走势、中国石油今日行情等公开平台获取,相关数据真实,有据可查,并不存在任何虚构或隐瞒的成分。 罗**只是将文华财经上的期货操作建议进行转发,建议时也已经明确仅供参考,客户可自由依据市场信息决定是否采纳。客户都是具备独立思考能力的成年人,具备一定社会经验,都会先观察老师建议的准确率后才下手。若操作建议总是亏多赢少,客户也不会进行交易。 此外,公司对业务员发展客户有明确的要求,不准虚拟交易、不准虚构身份、不准代客操盘,罗**在微信群内所发信息也是其对期货市场涨跌的个人看法。且罗**多次将平台数据与国际市场行情进行核对,在确认与正常期货市场交易数据一致的情况才继续从事。 综上,辩护人认为,现有证据无法认定罗**的行为符合诈骗罪的构成要件。该公司以集中交易的方式发展客户进行标准化合约交易,代理客户进行外盘期货交易,或可能涉嫌非法经营罪。 二、W公司的行为或涉嫌非法经营罪,但尚无证据证明罗**的行为符合非法经营罪的构成要件 (一)本案非法经营的金额应为W公司经营所赚取的全部收入,而非客户的损失金额 最高人民法院研究室《关于非法经营罪中的“违法所得”认定问题的研究意见》认为:非法经营罪中的“违法所得”,应是指获利数额,即以行为人违法生产、销售商品或提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额),扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。本案的非法经营行为是期货经营,采取保证金交易,相对于一般的实物销售有所作为。故本案非法经营数额应为W公司进行期货经营所赚取的全部收入,即手续费。 (二)罗**涉嫌非法经营的数额尚未查明,或不构成非法经营罪中“情节严重”的要求 依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定(二)》第七十九条第三款的规定:非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的,或违法所得数额在五万元以上的,应予追诉。 根据吕**、罗**等人的供述,吕**是2019年5月20日升为四组组长,之前的组长是罗**。即罗**最早可能从2019年5月21日开始担任分析师的角色。因分析师每月只拿固定工资,而无提成,实际作用应小于组长。且罗**因为业务做得差,才被调去做分析师。 此外,本案被害人中,并没有一个客户是罗**直接发展的。只有四组组员黄*发展了客户江*华,江*华提出其进行期货交易亏损了89200元。但W公司由此赚取的手续费尚未查明,即使查明,罗**个人违法所得数额也未达到刑事处罚的程度。 综上,辩护人认为,尚无证据证明罗**在W公司期间,其个人涉案的金额达到“情节严重”的要求。 (三)罗**主观上没有非法经营的故意 罗**作为W公司的员工,知道公司具备生产经营的营业执照,但对于公司是否经国家有关主管部门批准经营期货业务并不清楚,不属于明知故犯。且W公司不会告诉客户公司所在地,却选择在高端写字楼办公,极大的增加了公司运营成本,不符合常理。 罗**作为刚毕业的大学生,通过58同城应聘到W公司上班,只能对公司进行形式审查。W公司具备营业执照,又在金融产业众多的高端写字楼办公,足以使一般人相信该公司属于正规经营。罗**依据公司规定向客户介绍项目,收取公司支付的劳动报酬,亦未超出同类行业从业人员合理水平,罗**主观上并没有进行非法经营的主观故意。 综上,辩护人认为,一般人并不知晓承接期货交易属于特许经营范围,员工也不负有核实公司营业范围的责任,故罗**属于受蒙蔽到公司上班,不具备犯罪的主观故意。 (四)退一步讲,即使补充证据后认定罗**构成犯罪,也要考虑到其作用、地位较小,应认定为从犯 辩护人会见时了解的情况,罗**从入职到案发仅半年的时间,其虽短暂地担任过组长职务,但在案发前已被公司撤职,不属于公司的核心成员。罗**在公司持有的股份,是公司为了激励员工来到新公司而设立的。公司所有的员工股份加在一起都不超过30%,如果构成非法经营罪,最应该追究的是确立公司模式以及占大股份的邹*等创始人。罗**主观恶性较小,地位、作用较低,依法应认定为从犯。 三、罗**主观恶性较小,又系初犯、偶犯,对其不起诉体现出宽严相济的刑事政策 根据《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第二条第8款的规定,充分考虑起诉的必要性,可诉可不诉的不诉。罗**即使构成犯罪,也刚刚达到刑事处罚的条件,犯罪情节显著轻微,可作出不起诉决定。 宽严相济的刑事政策,是罪刑责相适应原则的具体体现。不起诉不意味着不受处罚,罗**已经被羁押近8个月,即使现在对其不起诉,也已经起到一定惩罚、震慑作用。 刑罚不仅是惩罚犯罪的工具,还是教育和改造犯罪人的手段。大学生本应作为建设社会的中坚力量,若尚有挽救可能,不必把他们推向社会的对立面。这不仅是对司法资源的一种浪费,也是对社会资源的浪费。 综上所述,鉴于前述事实与理由及相关法律规定,辩护人认为,现有证据尚无法证明犯罪嫌疑人罗**构成诈骗罪,抑或是非法经营罪。故辩护人依据《刑事诉讼法》第一百七十七条的规定,申请贵院对犯罪嫌疑人罗**作出不起诉决定。即使仍需进一步补充侦查查明事实,也恳请贵院对其变更强制措施为宜。 此致 南昌市东湖区人民检察院 辩护人:北京市盈科(南昌)律师事务所 徐敏律师 二〇一九年十一月十日
09/212020
林某弟涉嫌组织、领导传销活动罪一案不予批准逮捕的辩护意见
婺源县公安局以林某弟涉嫌组织、领导传销活动罪对其刑事拘留,现婺源县公安局已就林某弟涉嫌组织、领导传销活动罪一案向贵院提请逮捕。 北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受本案犯罪嫌疑人林某弟及其家属的委托,指派我担任其辩护人。经过会见时所了解到的情况,现就林某弟涉嫌组织、领导传销活动罪一案提出如下法律意见,供贵院在审查批捕时参考。 一、依法可以对犯罪嫌疑人林某弟做出不予批准逮捕的决定 林某弟并没有参与涉案公司的业务。根据辩护人在会见过程中所了解到的情况,林某弟是本案另一名犯罪嫌疑人高某的未婚妻才被牵涉到本案之中。其对公司的运营模式、经营管理都不清楚,在公司也没有任何职务,她有自己的创业项目,并未与高某和李某龙的公司有过多关联。虽然林某弟经常会跟随高某出差,但目的不是为了帮助高某发展业务,而主要是为了更快的怀孕生子,期间偶尔与其他人员交流创业事宜,但与涉案公司的业务没有任何关系。 林某弟没有实施发展或帮助发展会员的行为,更没有从中获利。前面已经提到,犯罪嫌疑人林某弟并为参与公司运营,涉案的销售金额和注册会员与林某弟没有关系,其个人并未从中获利。因此,辩护人认为,林某弟在本案中很可能不存在犯罪事实,依法应当不予逮捕。 另外,对犯罪嫌疑人林某弟采取取保候审不会影响案件侦办进程,反而会更有利于案件的后期处理。犯罪嫌疑人林某弟到案后已经制作了多份笔录,相关事实已经基本查清,对林某弟已经没有羁押必要。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的规定,可以对林某弟作出证据不足不予批准逮捕的决定。 二、即使构成犯罪,林某弟符合《刑事诉讼法》规定的取保候审条件 犯罪嫌疑人林某弟可能涉及的罪名符合取保候审的法律规定。林某弟的社会危害性小,没有再犯可能。林某弟其实一直致力于创业,此次牵涉到本案也完全出乎其本人意愿,主观上并不是为了违法犯罪。此外,林某弟没有任何的不良前科,即使构成犯罪,也是属于初犯、偶犯,一时被牵连至此,酿成大错。 三、从目前的案件情况来看,林某弟是不具有社会危险性的,如果要批捕,人民检察院还应当审查公安机关提交的证明林某弟具有社会危险性的证据 依据《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》的规定,人民检察院办理审查逮捕案件,应当全面把握逮捕条件,对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,除刑诉法第七十九条第二、三款规定的情形外,应当严格审查是否具备社会危险性条件。公安机关侦查刑事案件,应当收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据。公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的,应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的,应当在提请批准逮捕书中专门予以说明。对于证明犯罪事实的证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的,应当收集、固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的证据,并在提请逮捕时随卷移送。辩护人认为,目前林某弟的行为符合不批捕条件,若公安机关没有充分证据提交至贵院证明林某弟具有社会危险性,恳请贵院听取辩护律师的意见,做出不予批准逮捕的决定。 综上所述,犯罪嫌疑人林某弟的很可能不涉及犯罪,对其作出不批准逮捕决定并实施取保候审,不致发生社会危害性,更符合法律规定。恳请贵院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定,对犯罪嫌疑人周林某弟作出不予批准逮捕的决定。 辩护人:北京市盈科(南昌)律师事务所 谢亮亮律师 2019年10 月22日
08/272020
陈某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪案一审辩护词
北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受了被告人陈某某家属的委托,指派本律所律师赖波、吴宗效依法为其提供辩护。辩护人结合庭审现场、案卷材料以及会见情况,现发表如下的辩护意见: 一、关于涉案组织是否属于黑社会性质组织问题 认定涉案组织是否符合黑社会性质组织的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”、“非法控制特征”,是讨论被告人是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的必要前提。 (一)本案涉案组织不符合黑社会性质组织的组织特征 《中华人民共和国刑法》就“组织特征”表述为“形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定”。根据《最高法、最高检、公安部、司法部 关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见的通知(2018年1月16日)》(以下简称《两高、两部办理黑恶案件指导意见》)、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《2009年纪要》)、《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2015年纪要》),认定组织特征有三个必备要件:第一,有组织存续时间的起点或突出的犯罪活动;第二,具有一定规模和人数,组织成员一般在10人以上;第三,组织者、领导者明确,骨干成员基本固定,层级和分工比较明确。而参考要件是组织有成文或不成文的组织纪律、活动规约(《2009年纪要》)。 1.涉案组织没有突出的犯罪活动以宣示其组织的威名,也没有组织成立的标志性事件 本案被告人陈某某所领导的涉案组织存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出。从检察机关指控的犯罪事实中可以得知,陈某某所领导的涉案组织活动于2014年至2017年。对于组织的存续时间,需要结合黑社会组织的组织者、领导者的确立以及组织涉及的违法犯罪行为加以认定。”具体可以从以下三个时间点论证“组织的存续时间”: (1)涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间; (2)足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大或标志性事件发生时间; (3)涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间。 如果不存在这些仪式、活动、事件,则不应该认定具有组织特征;如果存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出,也不应认定为组织特征。 结合本案,本案无论从起诉书指控的组织成立时期,还是存续期间,均未发生过以领导者发起或者指挥的具有公开性、重大影响力犯罪活动,不存在宣扬组织声威之情形。从公诉机关关于组织危害特征举证的证据来看,本案涉案组织应当是一个典型的传销组织。传销组织的有个典型的特征“窝点不固定,人员流动性强,从不公开进行活动”也就是说所谓“公开性、重大影响力犯罪活动,宣扬组织声威客观上是根本不无法实现的。 2.涉案组织骨干成员不稳定 黑社会性质组织的组织特征要求骨干成员基本固定,层次与分工比较明确。在本案中,涉案组织骨干成员不稳定。首先,本案上下级成员之间完全不具有黑社会性质组织中“大哥”、“小弟”等类江湖义气特征,结构较为松散。其次,涉案组织存续时间较短,极其容易分裂。例如:按照公诉机关的指控张某纠集李某某、武某某于2017年4月脱离,出去单干成立团队。2017年8月李某某、高某某又脱离张某团队,成立新的团队。2018年6月,尚某某又再次脱离李某某团队成立新的团队。最后,组织成员加入和离开均无任何约束,张某等人脱离组织并不需要陈某某同意,甚至陈某某都不知道他已经独立单干了。在2017年月开始,张某成为南昌地区组织实际控制人后,将组织非法所得据为己有拒不上交,组织对此并无任何的制约和处罚,同时南昌县窝点搬迁陈某某也不知晓。 陈某某、陈某等人在供述中提到的公司人员结构、五级三晋制、公司生活制度、公司工作制度、工作发放制度,与我们目前人知的“天津天师”传销组织的制度并无明显差异,同时陈某某、陈某、何某某等人的供述都明确了组织的制度不是他们创立和改进的,而是一直沿用此前的传销制度。 关于本案庭审调查的关键“抖包“制度的升级,在庭审的发问和质证环节,各位被告人均表示组织有规定,要求不能殴打新人,之所以会发生本案涉及多个案件,产生负面影响,一是团队管理不善,存在疏忽大意的过失,二团队业务员不服从管理,作出了超出组织意图的暴力行为。暴力行为的发生也导致了这个受到暴力的新人极不愿意加入组织,有损组织的发展,背离组织的意愿,违背了陈某某、陈某、何某某、张某等管理层搞传销的初衷。因此可以说,陈某某、何某某单干的组织从组织制度上看其实质还是一个传销组织,由于管理疏忽,下面的人执行的不到位,暴力突发情况毕竟是少数,多数还是自愿加入。 从公诉机关指控的犯罪事实来看,陈某某、何某某、陈某、杨某某涉及的犯罪事实只有六起。组织通过暴力犯罪获得的金额与公安机关扣押查封的财产金额对比差距较大,这都可以说明,这个组织的根本性质仍未改变,将其定性为“传销组织”较为恰当。 上述理由说明本案涉案组织不具备黑社会性质组织的组织特征。 (二)本案涉案组织不符合黑社会性质组织的经济特征 《中华人民共和国刑法》就组织、领导、参加黑社会性质组织罪中“经济特征”的表述是“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动”。 涉案组织确实敛有资金,即通过实施传销活动行为获取经济利益,具备一定的经济实力。但是该经济实力与黑社会性质组织案件的经济特征并不一致。 首先,该涉案组织使用的获取利益的手段是通过传销活动:即组织者发展人员,通过发展人员或者要求被发展人员交纳一定产品申购费用为条件,取得加入资格的行为。在庭审法庭发问中,陈某某、何某某、陈某、杨某某、张某均已明确其所获得的的利益均用于个人消费,并未用于组织发展壮大。根据案卷材料可知,组织将收到的费用层层上交,窝点的房子系由该地区小经理自己负责,而不是由组织负责,成员的日常生活费用也是由所有人员在工资中扣除。 其次,绝大多数财产类犯罪团伙都具备一定的经济实力,例如电信诈骗团伙、盗窃团伙等,本案涉案组织是典型的传销组织,大部分资金来源符合传销组织赚钱的特征。通过暴力犯罪行为获取的金额在本案的涉及总金额中占比极低,在没有证据证实之前,我们只能推定剩下的百分之九十的资金都不是通过暴力犯罪而来。因此涉案组织的取财行为不具有黑社会组织的敛财特征。 因此,虽然该涉案组织有可能具有一定的经济实力,但该经济实力与黑社会性质组织中的经济特征并不一致,且涉案组织收入并非用于支持犯罪活动,因此不宜认定涉案组织具备黑社会性质组织的经济特征。 (三)本案涉案组织不符合黑社会性质组织的行为特征 《中华人民共和国刑法》就“行为特征”表述为“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”。根据《2009年纪要》、《2015年纪要》的规定,该特征的构成具有三个必备要件:一是所实施的违法犯罪活动一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征;有组织地多次进行违法犯罪活动;违法犯罪活动确与维护组织利益相关,才能作为组织犯罪处理。 1.涉案组织并没有采用暴力或以暴力相威胁的手段,或者虽然存在暴力手段但次数甚少、程度不深。目的方面,没有干扰、破坏正常经济、社会生活秩序为目的。危害手段方面,不存在任何使用刀枪的情形。危害后果方面,绝大多数被害人未遭到轻伤及轻伤以上的人身损害,或者虽然造成了轻伤,但组织成员实施犯罪行为暴力程度不深,景某某被非法拘禁致死案中景某某的意外坠楼死亡也并非实施暴力导致,而是景某某在脱逃过程中失足坠楼,并不属于暴力犯罪所导致的后果. 2. 所发生的暴力犯罪活动是个别被告人超出共同犯罪故意,私自实施的。事实上,陈某某、陈某多次明确表示禁止使用暴力,否则罚款。例如十七卷高某某《讯问笔录》第129页中所述:“当时管我的经理熊某某就会交代我,抖包过程中不允许打人,但是这种抖包过程中打人的事情还是屡禁不止。陈某也指示我交代下面在抖包过程中别动手殴打新人,我按照陈某的指示把下达给了我所管理的大主任。”第六十二卷李广孟第二次《讯问笔录》第31页中也记载了:“而且传销组织内也是不允许打新朋友的”。由此可见,虽然涉案组织存在部分暴力行为,但该暴力行为是超出组织的共同犯意,不应认定为组织犯罪,而应定性为个人犯罪。 3. 按照公诉机关的指控本案总共涉及48起犯罪事实,但只有六起事实与陈某某、陈某、何某某有关,且有四起犯罪行为的发生时间均在张某已经实质脱离组织出去单干的节点上,该四起犯罪完全超出了组织管控,事前事后均不知情。石某某故意伤害致死案也符合下级人员为了私利发生的结果,对比张某脱离后发生的命案,手段并没有那么恶劣,不是冲着折磨人去的,景某某案件符合非法拘禁造成的意外事件,南昌县人民法院的判决书已经确定。后面发生42起犯罪事件与陈某某、陈某、何某某无关。不能因为脱离后的组织存在较多暴力行为就以此类推,之前的上线组织也存在暴力行为。按照传销组织的特性其层层分裂,呈现的是金字塔型组织结构,陈某某本人并不是传销组织的创立者。其曾经的上级是否也应当被列为本案被告人,追究其刑事责任呢? 综上所述,辩护人认为本案涉案组织并不具备黑社会性质组织的“行为特征”。 (四)涉案组织不符合黑社会性质组织的非法控制特征 《中华人民共和国刑法》就“非法控制”特征表述为“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”。《2009纪要》中提到 :“即使有些案件中的违法犯罪活动已符合‘多次’的标准,但根据其性质和严重程度,尚不足以形成非法控制或者重大影响的,也不能认定为黑社会性质组织。” 最高人民法院刑三庭发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会(2009)纪要的理解与适用》(以下简称《理解与适用》)中关于“非法控制特征”中“一定行业”与“重大影响”作出了相应的阐释。 1.关于对“一定行业”的理解。《理解与适用》作出了解释:“黑社会性质组织所控制和影响的行业,一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。通过介入社会经济生活来攫取不法利益,不仅是黑社会性质组织发展壮大的必要手段,也是其反社会性的具体表现。因此,‘一定行业’一般应与市场经济活动直接相关。而抢劫、盗窃、诈骗等以纯粹的侵权方式获取财产的违法犯罪活动,不能视为本罪中的‘行业’。” 在本案中,涉案组织实通过传销活动获取利益,在公诉机关提供的证据可以看出,在南昌县地区像这样的传销组织还有成千上万,并不会因为有陈某某团队的存在,其他团队就消失或被控制。反而是传销团队越来越多。因此在传销这个特定行业陈某某团队并没有形成非法控制。 2.关于对“重大影响”的理解。《理解与适用》解释为:“‘非法控制特征’中的‘非法控制’和‘重大影响’,是指黑社会性质组织对于经济、社会生活的干预度和影响力。二者并没有本质上的区别,只是在控制程度上有所不同。因此,在办案时不应将‘重大影响’仅仅理解为具体违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上造成的轰动效应。” 公诉机关《起诉书》所指控涉案组织符合“危害性”特征阐述理由时提到涉案组织“通过实施违法犯罪活动,严重侵犯人民群众利益,破坏社会生活、经济秩序,欺压,残害人民群众,造成区域内群众心里恐慌,严重破坏社会管理秩序,社会危害特别严重。” 先说一下“一定区域”这个问题。涉案组织不存在一定区域内欺压、残害的百姓的行为。公诉机关在起诉书中对于“一定区域”,并没有进行具体的阐述,只是笼统的指代。辩护人认为对“一定区域”可以进行两种合理理解,第一种,是被害人户籍所在区域;第二种,是窝点组织所在区域。 如公诉机关所称的“一定区域”指的是被害人户籍所在区域,根据起诉书所指控的事实,涉案组织在邀约新人时进行过筛选,绝对不会筛选本省的人,因此与涉案组织相关的被害人户籍地均非同一区域。以被告人陈某某所涉个案被害人为例,被害人石某某系河北省深州市人、被害人张某某系甘肃省陇南市人、被害人张某某系河南省许昌市人,因本案被害人数众多,故辩护人不再一一赘述,但可以明显看出被害人均非窝点区域户籍,对于案件的发生,辩护人对被害人家属所遭遇的不幸事实表示遗憾,但该案件在区域内只是个案,并不能在当地区域形成“重大影响”。 如公诉机关所称的“一定区域”指的是窝点组织所在区域,辩护人认为,涉案组织在该区域并未形成“重大影响”。 首先,涉案组织在当地会尽量避免产生负面情况,因为负面事件的发生对组织的发展不利。因此,在暴力案件发生之前,当地大多数居民对窝点存在情况及事实并不知情,更谈不上对其产生重大影响。 其次,在暴力案件发生之后,按照公诉机关的指控显示涉案组织会及时将窝点成员全部遣散,遣散之后涉案窝点不复存在,个案结果的发生对该区域后续产生影响极其有限。 最后,根据窝点组织所在区域附近居民的证言可知,在石某某、景某某事件发生之后,该区域居民的影响多是因为个案所造成的的心理的恐慌与轰动效果。实质上,该种结果的产生也只是因为个案中存在死亡的结果,并非是涉案组织对于当地社会、经济生活的干预与控制所致。 公诉机关举证质证阶段针对涉案组织的“危害性特征”列举了南昌县打击传销组织的举措、及附近居民、干部对传销组织的看法、涉及传销活动的群众举报等。辩护人认为如果将多名周边群众干部对这个组织或者事件的看法、评论,认定为产生了“重大影响”,这种做法,与《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会(2009)纪要的理解与适用》本意是不相符。在办案时不应将“重大影响”仅仅理解为具体违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上造成的轰动效应。 本案涉案涉及的石某某被故意伤害致使案、景某某非法拘禁致使案案件发生之后对周围的居民造成了一定影响,但这种影响只是短暂的,从这些居民、干部、其他工作人员的评论陈述里完全看不出他们畏惧陈某某、陈某的团队,心理威慑更无从谈起了。这个组织中的成员所实施的行为是属于典型的“窝里横”,对外界并无威慑力。 3.关于公诉人在发表公诉意见时提到,涉案组织成员利用网络实施犯罪,其危害性范围程度均已经上升到了危害“网络空间”的层面。辩护人不是很赞同这种说法。其实质上是黑社会性质组织非法控制性中的区域是否包含网络空间的问题。 现在是网络时代,使用微信等社交软件是日常生活中不可或缺的一部分,犯罪嫌疑人只是使用了微信等社交软件实施“要约”的犯罪行为,其危害结果仍然发生在现实中的窝点。黑社会所指定的区域为“网络空间”,那么其危害结果就应当是网络空间的秩序混乱,不应该是是现实社会的秩序混乱。危害行为和危害结果的发生场所应该具有同一性。 另,辩护人也认可公诉机关的说法,传销组织屡禁不止,全国蔓延,具备一定的危害性,应该依法取缔。但这不是认定本案涉案组织为黑社会性质组织的合理理由,本案的涉案组织也只是全国千万个传销组织中的之一个。他们不是传销组织的开创者也没有改进传销模式,我们坚决支持国家机关严厉打击传销,但是也恳请合议庭能对涉案组织作出一个合理的定性,本案毕竟是中级人民法院一审的案件,贵院的作出的判决书将会对今后类似案件起到指导的效果,具有极强的参考价值,因此,辩护人恳请合议庭在综合本案证据后,对涉案组织的定性慎重考虑。同时,辩护人认为贵院在2019年3月1日作出的(2019)赣01刑终176号刑事判决书具有一定的参考价值。 4.关于“非法控制”问题。《2009纪要》同时也对于“非法控制”特征所涉及情形进行列举。其中有一条内容是“对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑,致使合法利益受损的群众不敢举报、控告。” 《起诉书》以及公诉机关举证阶段均提到“南昌县莲塘镇的社区工作人员、小区物业工作人员、南昌高新区艾溪村委会工作人员多次接到业主及居民举报。2016年年初至2018年年底,南昌县莲塘镇类案警情共计1596余起。”这恰恰能够说明,涉案组织并未在当地群众心理产生强制、威慑力,群众根本不会惧怕涉案组织不敢报警。反而是涉案组织成员在日常生活中都要隐蔽,非常害怕被人发现他们的存在,也害怕被群众举报或被公安机关查处。在张某某被非法拘禁案件当中,当张某某的手机收到“我是南昌县公安局的,赶快把这个手机的主人放了,否则后果自负”的信息后,立马就将张某某放了。 5.虽然“保护伞”并非黑社会性质组织构成的必然组成部分,但是事实上保护伞的存在会极大便利黑社会性质组织在当地扩大影响力。绝大多数黑社会性质组织犯罪的组织领导者均为本地人,并在当地行政、司法系统有盘根错节的裙带关系,便于扩大社会影响力以及逃避法律制裁。而涉案组织中组织领导者陈某某、何某某、陈某等人均为四川籍,而非江西地区本地人,在案发区域并无亲戚、朋友在行政、司法系统工作,更谈不上具备保护伞要素,该情节也请法庭予以充分考虑。 因此,辩护人认为,涉案组织并不具备黑社会性质组织中“非法控制”特征。 综合上述理由,辩护人认为本案涉案组织并不具备黑社会性质组织中所认定的“组织”、“经济”、“行为”、“危害”四大特征。 二、关于涉案组织是否属于传销组织问题 起诉书指控涉案组织为黑社会性质组织,对于该指控,辩护人在先前的意见中已予以阐释,在此不再赘述。辩护人认为,本涉案组织的行为模式、主观故意、获利方式、危害结果均符合非法传销活动组织的性质。辩护人认为本案涉案组织定性为传销活动组织更符合“罪刑法定”原则。 1.本涉案组织的行为模式是以推销商品、提供服务等经营活动为名发展下线的传销模式 根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱社会经济秩序的传销活动。” 从该条文中可以分析得知,非法传销活动的行为模式是,以推销商品、提供服务等经营活动为名,最后通过不断发展下线进行牟利的一种非法模式。 回归到具体案件,被告人陈某某、何某某等所领导的涉案组织,以“天津天狮生物发展有限公司”名义,对外发展下线,并要求购买2800元“产品”作为入会费。最后通过层层扩张发展成百余人的团队。该行为符合组织、领导传销活动罪的构成。 2.涉案组织存在实施传销活动的主观故意 主观故意存在四个要点:即行为人对自身的认识、对行为本身的认识,对行为对象的认识以及行为人对危害结果的认识。符合上述四个要件,可以认定行为人对犯罪存在主观故意。 结合本案,陈某某、何某某、陈某、杨某某、张某等人均有过参加过传销实践经验,对传销组织的运营模式及盈利模式较为清楚。出来单干成立团队的初衷也是搞传销赚钱,通过定价2800元的“产品”作为入会费为由,不断发展下线攫取钱财,并且要做好隐蔽工作。因此,陈某某等人能够清楚的认识到组织的性质、行为、对象及结果,具备实施传销活动的主观故意。 3.该涉案组织的分红结构符合传销组织的盈利模式 在被告人陈某某在2018年10月31日的第三次《讯问笔录》中对于组织的早期盈利结构进行供述:“明面上规定所谓的产品是2800元/套,邀约成功的业务员得375元,小主任得245元,大主任得198元,小经理的100元车旅费加98元提成,剩余的钱最后就是我、何某某、陈某三人平分。”后期随着张某、江某等其他被告人加入,分红结构进行了些许调整,但总体上仍然保持着这种层层分销的盈利模式。 而一般的传销组织,采取的便是此种盈利模式,即上线通过下线发展新的下线而盈利。因此该涉案组织的盈利模式与非法传销组织相同。 三、被告人陈某某在组织中的最高领导者问题 1、起诉书中指控被告人陈某某作为涉案组织的最高领导者辩护人认为,被告人陈某某与被告人何某某、被告人陈某、被告人杨某某均是股东身份,地位是平级。组织的相关事宜均是各个股东商量的结果,并不是陈某某一个人拍板。 2、本案将陈某某排在第一被告人的位置,辩护人认为不恰当,无形中将会影响法庭对其量刑。按照起诉书的指控本案所涉及的组织应该是四个。陈某某所在的团队只是其中的一个。根据法庭查明的案件事实,陈某某涉及到的只有6起,而整个案件涉及的犯罪事实有48起。其所涉及的犯罪事实相对较少。 3、自张某2017年2月单干之后,陈某某团队已经名存实亡,已不复存在。实际上也未从组织中获取钱财,也没有人给他们上交款项。从其主观上看,她早已不再想涉及传销组织事宜,早已从事其他行业,例如开火锅店和服装店。传销的发展模式在案前早已有之,本案涉案组织的发展模式并不是其陈某某本人创设。其也是借鉴沿用之前的模式发展下线,赚取利益。由于传销组织的特殊性,赚钱快、发展模式其容易被模仿复制,这也是传销活动屡禁不止,全国蔓延的根本原因,作为国家机器都无法完全杜绝传销的发展,何况陈某某个人,其个人根本无法控制其团队人员离开以及团队脱离之后的活动。 四、关于石某某被故意伤害致死案 1.按照起诉书指控的事实显示,此案件系涉案组织窝点发生的第一起暴力犯罪案件,该涉案组织成立于14年初,一直到被害人石某某于2015年6月被害前,组织并未发生过暴力伤亡事件。 陈某某、何某某作为组织的股东,在组织成立后,便退居幕后,在2015年石某某案发期间,长沙地区与南昌地区的传销组织分别由杨某某、陈某掌管。 按照起诉书所指控的事实,为避免公安机关打击,组织采取的都是层层联系的方式,组织各层级成员之间不得跨层联系,因此,陈某某作为组织的股东,并不能直接获悉基层窝点的情况,有赖于窝点主任的上报。按照法庭调查程序中,陈某某、何某某、陈某、李广孟、高雷雷等人均明确表示,对组织成员明确下达过不得使用暴力,如违反,要罚款乃至开除的要求。 因此,哪怕基层窝点真发生了暴力事件,窝点主任为避免处罚,自然也会选择隐瞒不报。因此,被告人陈某某在被害人石某某被故意伤害致死案案发之前,对于组织基层存在暴力行径不知情,符合常理。请法庭予以考虑。 2.涉案组织的行为模式是以推销产品的经营活动为名,要求参加者以申购产品的方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,最终获取不法利益的行为。因此,组织的共同故意,应当是通过传销形式谋取财物,侵犯的是财产法益。 而本案中,窝点成员谢某、张某某等人明显超出组织共同故意,采取故意伤害的行为,对被害人石某某进行殴打,最终导致死亡。该行为属于实行过限。同时,因为组织模式中存在非法拘禁的惯例,因此,辩护人认为被告人陈某某不应对被害人石某某被故意伤害致死的事实负责,以非法拘禁罪定罪更为适宜。 3.陈某某在事后安排窝点成员遣散的属于事后不可罚行为。因被告人陈某某系该涉案组织的股东,因此,为避免公安机关查处,对窝点成员进行遣散等行为,不具有期待可能性,也未侵犯新的法益,因此辩护人认为该行为不应另行评价并予以处罚。 4.南昌市中级人民法院出具的(2016)赣01刑初21号刑事判决书对于直接参与的被告人谢某、张某某等人判处故意伤害罪,对于未直接参与的被告人崔鹏燕判决非法拘禁罪。辩护人认为被告人陈某某事前不知情,无指示行为,按照“举重以明轻”原则,请法庭结合被告人陈某某对于案件事实发生作用力的大小,对其以非法拘禁罪论处。 五、关于景某某被非法拘禁致死、抢劫案件的问题 根据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条之规定“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,致人死亡的,处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定处罚。” 在本案中,涉案组织主观犯意系通过传销形式骗取财物。窝点成员使用非法拘禁手段限制被害人景某某人身自由,未超出组织犯意,因此被告人陈某某确实应该对非法拘禁事实承担责任。 1.根据起诉书指控的事实以及各涉案被告人的供述与辩解,被害人景某某并非是由于遭受殴打暴力而死亡,而是自己为了脱离窝点从高处不慎坠落,因此不符合非法拘禁的法律拟制情形,不应拟制为故意伤害或故意杀人。 辩护人认为被告人陈某某确实构成非法拘禁罪,被害人景某某撞窗出逃致坠落死亡符合非法拘禁致人死亡的加重情节。但鉴于被告人陈某某事前对于景某某的情况并不知情,也并未直接指示窝点组织对景某某实施非法拘禁与抖包。被告人陈某某在事后遣散窝点成员的行为系为了躲避公安机关查处,未侵犯新的法益,属于事后不可罚行为,不具有期待可能性。因此,恳请法庭对以上情节予以充分考虑,对被告人陈某某从轻处罚。 2.关于公诉机关出具的起诉书指控被告人陈某某构成抢劫罪。首先,根据案卷材料及起诉书指控事实显示,现有证据无法证明被害人景某某在客观上窝点遭受了财产损失,根据主客观相统一原则,客观事实既然没有发生,则不宜对此予以评价与处罚。 同时,根据南昌市中级人民法院出具的(2017)赣01刑终237号刑事裁定书,对于案件的直接参与者张某某、黄某某等人均仅以非法拘禁罪定罪。 被告人陈某某在事前并不知情,也未直接参与指示,事后遣散窝点成员的行为不具有期待可能性。因此,在被害人景某某被非法拘禁致死案件中,被告人陈某某在该案件中所起到的作用相对直接参与者张某某、黄某某等人而言较低。按照“举重以明轻”原则的适用,恳请法院结合被告人陈某某对于案件事实的作用力大小,对被告人陈某某以非法拘禁罪论处。 六、关于张某某被抢劫案件的问题 根据起诉书指控的事实可知,本案案地点为南昌县莲塘镇团结东路,案发时间为2017年2月28日。此时,被告人张某系南昌地区的实际管理人,该团队已经事实上脱离了陈某某组织。 陈某某在事前并未接到汇报,也没有对非法拘禁张某某的行为下达过指令,最后陈某某也并未从该案件中获取非法利益,在事后也更没有参与指示善后工作。因此,辩护人认为,该窝点的犯罪行为与被告人陈某某无关。 退一万步说,就算被告人陈某某应当对该案件承担责任,但辩护人认为,被告人陈某某不应对抢劫罪承担责任。 陈某某并未直接参与该案件,也未对张某某实施或者指示他人对其实施任何犯罪行为,也未从中攫取非法利益,在该案件中,所起到的作用,相较于直接实施者与积极参与者池怀志、李亚等人明显较轻。 并且,根据南昌县人民法院出具的(2017)赣0121刑初584号刑事判决书,作为积极参与者与直接实施者中也仅有池某某与李某以抢劫罪、非法拘禁罪二罪并罚,其他从犯均单独判处非法拘禁罪。按照“举重以明轻”的原则的适用,请法庭结合被告人陈某某对于案件事实发生作用力的大小,对其以非法拘禁罪论处。 七、关于张某某被非法拘禁、抢劫案件的问题 根据起诉书指控的事实可知,本案案地点为南昌县莲塘镇景江豪城小区窝点,案发时间为2017年2月5日,此时被告人张某系南昌地区的实质领导人,该团队在事实上已经脱离了陈某某控制。 被告人陈某某在事前并未接到汇报,案发过程中并未对非法拘禁被害人张某某下达指令,被告人陈某某也并未从该案件中攫得非法利益,在事后更也没有参指示善后工作。事实上,被告人陈某某对被害人张某某被非法拘禁事实完全不知情。因此,辩护人认为,该窝点的犯罪行为与陈某某无关。 退一万步说,就算被告人陈某某应当对该案件承担责任,但辩护人认为,被告人陈某某不构成抢劫罪。 陈某某并未直接参与该案件,也未对张某某实施任何暴力行为,未从中攫取非法利益,对于案件的作用力明显相较于直接实施者王金峰、景佳林更轻。 同时,根据南昌县人民法院出具的(2017)赣0121刑初323号刑事判决书,作为积极参与者与直接实施者王某某、景某某等人均以非法拘禁罪单罪定罪论处。按照“举重以明轻”原则的适用,本案的直接实施人都未构成抢劫罪,未直接参与案件的被告人更不应当以抢劫罪定罪论处。因此,请法庭结合被告人陈某某对于案件事实发生作用力的大小,对其以非法拘禁罪论处。 八、燕某某、张某某被非法拘禁案件的问题 根据起诉书指控的事实可知,本案案地点为南昌市高新区昌东镇窝点,案发时间为2017年2月5日,此时张某系南昌地区的实质领导人,该团队已经事实上脱离了陈某某组织,陈某某甚至都不知道昌东镇窝点的存在。 同时,陈某某在事前并未接到窝点成员的汇报,事中,被告人陈某某也并未对非法拘禁被害人燕某某、张某某下达过指令,也并未从该案件中攫得利益。在事后也没有参与指示善后工作,因此,辩护人认为,该团队的犯罪行为与陈某某无关。 退一万步说,就算被告人陈某某应当对该案件承担责任,但辩护人认为,被告人陈某某不构成抢劫罪。 陈某某并未直接参与该案件,也未对张某某、燕某某实施任何暴力行为,未从中攫取利益,其在案件中的作用力,相较于直接实施者王云亮、江世盟等人明显较轻。 同时,根据南昌县人民法院出具的(2017)赣0191刑初92号刑事判决书,作为积极参与者与直接实施者王某某、江某某等人均以非法拘禁罪单罪定罪论处。按照“举重以明轻”原则的适用,本案的直接实施人都未构成抢劫罪,未直接参与案件的被告人更不应当以抢劫罪定罪论处。因此,请法庭结合被告人陈某某对于案件事实发生作用力的大小,对其以非法拘禁罪论处。 九、关于返还被害人财产的问题 本案已经扣押在案的财产,辩护人认为,对于能够认定为涉案赃款的,不论是黑社会财产或是传销活动的非法收入,应当返还给各被害人或是被传销骗取了财产的受害人,就本案48起案件中的被害人我们已经调查清楚的是应该返还的,对于与本案有关的曾经加入过的组织成员或是交钱后离开的也就是经过洗脑后自愿交钱的人员也应该查实后返还。尽可能的为被害人挽回损失,减轻传销活动对社会的负面影响,同时使本案的审理结果实现了更好的社会效果。将涉案财产返还给被害人后,恳请合议庭在量刑时也综合考虑。 十、关于量刑情节的问题 在2019年9月2日,陈某某的家属已和被害人石某某的家属达成赔偿协议,石某某的家属对陈某某的罪行表示谅解,并撤销了对其刑事附带民事起诉。恳请合议庭在量刑时予以综合考虑,减轻对被告人的处罚。 综上所述,辩护人认为,本案涉及到的组织不应当定性为黑社会性质组织。从涉案组织人员架构、行为模式等诸多方面来看,将其定性为传销组织更为适宜。对于“扫黑除恶”的大政方针,我们是大力支持,积极响应党中央、国务院的号召。让每一个人民群众在司法活动中都能感受到公平正义,使无罪之人不受追究,有罪之人得到公正审判,也是刑事诉讼的应有之意。既要扫黑除恶,也要依法保障公民的合法权益,既不放过放纵,也要防止打击范围随意扩大,刻意拔高等情形的发生。作为南昌市中级人民法院一审的重大传销涉黑案件,本案的处理结果和处理效果将会对之后的类似案件产生指导效应,具有较高的参考价值。恳请合议庭慎重考虑。 以上辩护意见,请合议庭考虑并予以采纳。 陈某某辩护人 赖波、吴宗效律师 2019年9月27日
07/212020
周某涉嫌寻衅滋事罪一案一审辩护词
北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受周X近亲属及其本人的委托,指派柏少金律师担任周X涉嫌寻衅滋事罪一案的辩护人,辩护人对周X涉嫌的犯罪事实没有异议,但希望法院对周X从轻、减轻处罚,具体辩护意见如下: 一、本案发生并非周X自愿,系胁从犯 首先,据周X陈述和本案的相关证据可证实,在本案中,周X对王Y负有债务,而周X对本案被害人刘Z享有相应的债权。由于周X没有能力将尚欠款项向王Y清偿,故,王Y便唆使、胁迫周X向被害人索取借款,其目的很明显,就是迫使被害人将借款归还至周X,以便周X具备相应资金偿还给自己。 其次,据周X本人的陈述,以及被害人出具的《刑事谅解书》和本案相关证据可证实,周X确实是在受王Y的胁迫后,不得已同王Y一起向被害人追债,而且恐吓被害人的短信也并非周X所为,只是由他人编辑好以后,通过周X的手机发给被害人。另外,王Y等人曾经在周X的家里对周X正处在儿童期的子女进行威胁和殴打,但凡家庭遭受威胁,无人不妥协,极易作出违背意志的行为。 最后,据周X所述,其曾经多次向派出所举报王Y,希望摆脱王Y,不愿同其一起去催债,因举报无果,最终遭受多重胁迫,被逼无奈,故随同王Y前往被害人家中讨债。 综合本案的情况,从周X的各角度分析后发现,周X的行为均是在遭受威逼和胁迫的情况下作出的,并非周X指使他人去向被害人讨债。因为,周X等人在向被害人讨债之前,王Y已经多次向周X讨债,由于周X无力偿还,其才出主意要求周X向被害人讨债,否则本案根本不会发生。即使周X不是胁从犯,也应当认定为从犯。本案的各行为人所起的作用肯定不相一致,一定存在主从之分,而周X一定不是主犯。 二、本案情节轻微 首先,周X等人虽然存在到被害人处催债的情况,但未曾动用武力。其实周X在本案中,也并非去惹是生非,毕竟被害人确实也对周X负有债务,周X被自己的债权人紧逼的情况下,向被害人追债也实属无奈之举,其主观恶性并不大,犯罪情节也并不恶劣。 其次,本案没有相关人员受伤,对被害人的生活也没有造成严重的影响,被害人并没有遭受严重的侵害。 最后,被害人本身也对周X负有债务,否则也不可能向被害人追债。因此,本案的发生属事出有因,而且从被害人主动出具谅解书的情形分析,周X的行为可以给予一定程度上的谅解,周X的行为对被害人的影响并不大。 综合以上分析,本案犯罪情节较为轻微,周X主观恶性较小,社会危害性也很小,可对其从宽处理。根据《江西省高级人民法院实施细则》关于“对于从犯,可以减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”及“对于胁从犯,可以减少基准刑的40%-60%;犯罪较轻的,可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。”的规定,对于周X涉嫌寻衅滋事罪一案,至少可以减少基准刑的50%以上,如果情节确实轻微,甚至可以免除处罚。 三、周X已经取得被害人谅解 周X于2019年4月13日被刑事拘留,被害人于2019年5月10日对周X出具《刑事谅解书》,周X被刑事拘留不足一个月的时间,被害人便对周X表示谅解。可见,被害人非常了解周X的品格和本案的来龙去脉,若周X不是被逼无奈,绝对不会以过激的方式追债,而被害人在本案中也并没有遭受严重的侵害,其深感周X向其追债,确非本意,确实应当得到原谅。故,决定对周X作出谅解,希望周X能够得到改过自新的机会。根据《江西省高级人民法院实施细则》的规定,行为人取得谅解的,可以对其减少基准刑的20%。 四、周X具有立功表现 根据周X等人的供述及本案补充卷一的接处警登记表,补充卷二关于XXX的起诉意见书等有关证据可证实,其与名为XXX的人也有债权债务纠纷,XXX是周X的债主,为了迫使周X尽快偿还借款,便对其实施违法犯罪行为。后经周X向公安局举报,现XXX已经被刑事立案侦查,罪名为A罪。此事,望贵院查实,然后依法认定周X有立功表现,对其从宽处理。但较为特殊的一点是,周X本人系XXX涉嫌非A案中的被害人。即便如此,辩护人认为,周X仍具有立功表现。根据《刑法》第六十八条的规定,犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。由此可见,只要犯罪分子检举揭发他人犯罪,经查证属实,或者提供重要线索,得以侦破案件后,应认定犯罪分子具有立功表现。首先,周X本身是犯罪嫌疑人,具备法律规定立功的主体;其次,检举揭发XXX,系法律规定的“他人” 最后,XXX被抓获归案,符合法律规定的“得以侦破其他案件”。因此,周X检举揭发XXX的行为完全可以被认定为具有立功表现。另,根据三段论进行论证,本案的小前提(事实),即犯罪分子周X有揭发XXX的犯罪行为,最终司法机关得以侦破其他案件。很显然,周X检举揭发XXX的行为符合大前提(法律)立功的规定。故此,得出结论便是周X具有立功表现。 法律规定立功的初衷,应当是为了更好的保护法益和打击犯罪,于是鼓励犯罪分子检举揭发他人的犯罪行为。如果不对周X认定具有立功表现,则有所违背立法的初衷。犯罪分子举报他人犯罪,从其个人的角度出发是为了其自己能有所立功而促使司法机关对其从轻、减轻处理。从司法的角度出发是能够使其他犯罪分子被绳之以法,有效打击违法犯罪,维护社会的安定。如果只认定犯罪分子揭发他人对犯罪分子本人以外的人实施犯罪行为,案件得以侦破时才认定具有立功表现的,则不利于打击违法犯罪和维护社会的稳定,将与立法宗旨相违背。因为,若犯罪分子揭发他人对犯罪分子自己实施过的犯罪行为,并得以侦破的情形不予认定犯罪分子具有立功表现的,那么很多的犯罪分子并不愿意揭发他人曾经对自己实施的犯罪行为。毕竟没有任何人愿意冒着被报复的风险去揭发他人的犯罪行为,也没有任何人愿意去做一件对自己没有任何意义的事情,几乎都是不了了之的消极心态,将助长犯罪分子的嚣张气焰。若有检举揭发的情形,除非其不求任何回报,或者因为与其他的想法。因此,犯罪分子揭发他人对犯罪分子自己实施过的犯罪,并得以侦破的情形,应当认定犯罪分子具有立功表现。如此认定,更多的犯罪分子更愿意检举揭发他人的犯罪行为,并能够更好的打击犯罪分子,以维护社会的安定。因为,法律的最终目的就是保护更多的法益,任何一个结论都应当促使法治的进步,符合时代的发展进程。 近两年,法院在开庭审判时,也总会问被告人是否有涉黑涉恶的线索或有关保护伞的线索提供。如果被告人有相关线索提供,最终得以侦破案件的,则应当认定被告人具有立功表现。若不认定被告人具有立功表现,被告人便不会轻易的提供线索,如此,根本不利于打击违法犯罪和保护法益。 综上,根据《刑法》第六十八条的规定,周X具有立功表现,应当减轻处罚。另,根据《江西省高级人民法院实施细则》的规定,行为人具有立功表现的,可以对其减少基准刑的20%-50%。 五、被害人存在过错 被害人尚欠周X借款,迟迟不予归还,已经构成违约。既已违约,则必然存在一定的过错。因为被害人能够及时偿还债务的,则不可能存在债权人催债的情况。许多时候,债权人往往会因为债务人违约,不及时偿还债务而导致债权人面临破产,甚至家破人亡的处境。债务人的违约行为一旦发生,很多本可以避免的事情也会随之发生。具体到本案,也就是因为被害人没有及时偿还债务而导致周X催债,在周X等人向被害人催债时,其也未就此事进行妥善处理,而是逃避问题,每逃避一次,催债的次数就有可能增加。因为被害人的欠债行为,周X不但不能解决自己的温饱问题,甚至对其需要抚养的孩子和需要赡养的父亲都无法尽到自己的法定扶养义务。因此,被害人是存在一定的过错的,法院依法应当对周伟从轻、减轻处罚。 六、周伟系初犯、偶犯,且具有坦白情节 首先,周X现今年龄已是35岁有余,在发生本案前,并无犯罪前科,若非被威逼去追债其不可能触犯法律。因此,其在本案中系初犯、偶犯,依法应酌定从轻处罚。 其次,周X归案后,一直积极配合侦查工作,积极主动向侦查机关坦白,将案件事实向侦查机关如实供述,根据《江西省高级人民法院实施细则》的规定,如实供述自己罪行的,可以减少基准刑20%。 综上,周X在本案中系胁从犯或从犯;具有立功表现及坦白情节;已经取得被害人的谅解;情节较为轻微;其也系偶犯、初犯,主观恶性较小。其本身也系两子女的法定抚养人,同时也是其老父亲的法定赡养人。故此,恳请贵院依法采纳以上辩护意见,依法对周X从轻、减轻处罚。 辩护人:柏少金 年 月 日
02/112020
林某涉嫌行贿罪一案辩护词
北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受本案被告人林某家人的委托,指派肖亮斌律师为林某在一审阶段的辩护律师。我们多次会见被告人、查阅案卷材料,参与本次庭审,并结合相关法律和事实,对于公诉机关指控的被告人林某犯行贿罪的犯罪事实和罪名无异议,但被告人林某有自首情节,且起诉书指控的第二笔行贿行为系犯罪未遂,应依法从轻、减轻处罚。此外,对被告人林某不适用罚金刑。具体辩护意见如下: 一、被告人林某具有自首情节 被告人林某在实施行贿行为后,在其家属的陪同下主动到南昌铁路运输检察院投案自首(见卷宗二第1页归案经过),并如实供述了全部罪行(见卷宗二第2页至第55页讯问笔录)。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定,被告人林某主动投案并如实供述全部罪行的行为系自首,可以从轻或减轻处罚。 二、被告人林某具有未遂情节 起诉书中指控被告人林某于2011年为了更改劳务分包合同、提高工程单价等事项,在项目部常务副经理张华金办公室送给张华金人民币5万元。事后由于提高单价未果林某终止合同提前退场。在项目部与林某协商退场事宜期间,张华金将收受的5万元退还林某。结合案卷材料中被告人林某的供述(见卷宗二第9页至第11页)和证人张华金、肖美花的证言(分别见卷宗二第126页至第128页、卷宗二第147页至第148页),均证实该笔行贿款事后被张华金退回给被告人林某。辩护人认为,对于被告人林某为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物计5万元人民币的行贿行为,因意志以外的原因未得逞,系犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第十二条之规定,其行为触犯了1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十三条的规定,应当以行贿罪(未遂)追究其刑事责任,并可比照既遂犯从轻处罚。 三、被告人林某不适用罚金刑 起诉书中指控的被告人林某于2010年下半年、2011年年初实施的两次行贿行为均发生在刑法修正案九实施(2015年11月1日)之前,根据《中华人民共和国刑法》第十二条之规定,辩护人认为对被告人林某应根据《刑法修正案(九)》实施前刑法第三百九十条的规定。 关于法律适用问题,2015年8月29日全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》第四十五条对行贿罪作出修改,对行贿罪增加规定了罚金刑并规定了更加严格的从宽处罚适用条件,而本案两次行贿行为均发生于《中华人民共和国刑法修正案(九)》)施行(自2015年11月1日起)之前,依照《中华人民共和国刑法》第十二条规定从旧兼从轻的法律适用原则,应当对被告人林某适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条行贿罪的规定。同时,由于《中华人民共和国刑法修正案(九)》第四十五条未对行贿罪的基础法定刑作出修改,自2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》有关行贿罪的主刑判罚标准可以溯及修正前的行贿罪刑法规定,较之于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对被告人有利,依照《中华人民共和国刑法》第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定从旧兼从轻的法律适用原则,应当对被告人林某适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。因此,被告人林某为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为,依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定,对被告人林某不能判处罚金刑。 北京市盈科(南昌)律师事务所 辩护人:肖亮斌律师 2017年3月30日
02/032020
何某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪案一审辩护词
北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受被告人何某某的委托,指派徐敏律师担任其涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、抢劫罪、非法拘禁罪一案的辩护人。根据相关法律规定,结合本周庭审调查的情况,辩护人提出如下辩护意见,望合议庭评议后,依法予以采纳。 第一部分:有关组织、领导黑社会性质组织罪 根据两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的指导精神,坚决防止人为拔高或降低恶势力犯罪的认定标准。辩护人认为,本案的犯罪组织充其量只是犯罪集团,并不是刑法意义上的黑社会性质组织。具体理由如下: 一、本案组织并不具备组织、领导黑社会性质组织罪中的危害性特征,不符合该罪的构成要件 1997 年《刑法》第 294 条第 5 款规定,就黑社会性质组织的成立而言,除了必须具备组织特征(即形成较稳定的犯罪组织,人数多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定)、经济特征(即有组织地通过违法犯罪活动或 者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动)、行为特征(即以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众)之外,还必须具备非法控制特征(也称危害性特征,即通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序)。其中,“称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,从而严重破坏经济、社会生活秩序,是黑社会性质组织的本质特征,也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。是否在一定区域、行业内形成了非法控制,是认定黑社会性质组织是否成立的决定性标志。 (一)不应将单纯的“黄、赌、毒”等违法犯罪活动认定为危害性特征(非法控制)中的“行业” 2009年两高一部关于《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称“2009纪要”)及最高人民法院刑三庭对《2009纪要》的理解与适用,“黑社会性质组织所控制和影响的行业,一般涉及生产、流通、交換、消费等一个或多个市场环节”。因此,“一定行业”一般应与市场经济活动直接相关,而如抢劫、盗窃、诈骗等以纯粹的侵权方式获取财产的违法犯罪活动,不应视为本罪中“行业”。 2015年最高法《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“2015纪要”)重申了上述司法文件所持的黑社会性质组织非法控制特征中“行业”包括非法行业的立场。《2015纪要》指出,黑社会性质组织通过多次有组织地实施违法犯罪活动,对黄、赌、毒等非法行业形成非法控制或重大影响的,同样符合非法控制特征(危害性特征)的要求。 但是,2018年两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(以下简称“2018意见”)则指出,单纯为牟取不法经济利益而实施的 “黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动,不具有为非作恶、欺压百姓特征的,或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动,不应作为恶势力案件处理。在此,《2018意见》所传递的信息是,“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等非法行业原则上不能成为恶势力所非法控制或影响的行业。 虽然这只是针对恶势力而言的,但是,由于恶势力系黑社会性质组织的雏形,所以,对黑社会性质组织而言,同样也是具有适用价值的。由此可见,按照《2018意见》的精神,单纯的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等犯罪集团不能认定为黑社会性质组织。这并不影响人民法院将黑社会性质组织实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等犯罪行为评价为犯罪,但是也不能成为将单纯的“黄、赌、毒”等犯罪集团通过拔高认定为黑社会性质组织的理由。 综上,辩护人认为,无论陈某某、何某某等人是组织领导传销活动,抑或是公诉机关指控的涉嫌抢劫、故意伤害等犯罪活动,本质上都只是单纯为牟取不法经济利益而实施的违法犯罪活动,不应评价为黑社会性质组织罪中的“一定行业”。 (二)本案组织不符合危害性特征中“一定区域”的要求 根据《2009纪要》第4条、《2018意见》第11条的规定,对于危害性特征中“一定区域”的理解和把握,区域的大小具有相对性,且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身,而是在一定区域中生活的人,以及该区域内的经济、社会生活秩序。不能简单地要求“一定区域”必须达到某特定的空间范围,而应当根据具体案情,并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。而《2015年纪要》第二条第四款的规定,“一定区域”应当具备一定空间范围,并承载一定的社会功能。 因此,虽然相关规定不要求“一定区域”必须达到特定的空间范围,但该区域必须具备社会、经济功能的要求并未改变。 具体到本案,陈某某、何某某等人均是在出租屋内秘密进行非法传销行为,虽然在南昌县范围内有多个窝点,但该窝点并不具备社会、经济功能,组织人员并不可能影响在该区域生活的居民的正常经济、社会生活,窝点与窝点之间的居民甚至无法感知窝点的存在。 网络通讯工具只是犯罪预备阶段的工具,而非行为。黑社会性质组织的行为能够在网络上得以实施,才存在对网络秩序进行破坏的问题,例如组织或雇佣“水军”在网络上威胁、恐吓滋扰的黑恶势力。需要强调的是,具体的法益侵害形态表现为对网络秩序的侵犯,那么相应的危害结果就应当是网络空间的秩序的混乱,而不应当是现实空间秩序的混乱。危害行为与危害结果的发生场所应当具备同一性。 (三)本案组织不符合危害性特征中“重大影响”的要求,不具备非法控制的八种情形 根据最高人民法院刑三庭《的理解与适用》第4条关于对“重大影响”的理解,“非法控制特征”中的“非法控制”和“重大影响”,是指黑社会性质组织对于经济、社会生活的干预度和影响力。二者并没有本质上的区别,只是在控制程度上有所不同。因此,办案时不应将“重大影响”仅仅理解为具体违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上造成的轰动效应。 辩护人认为,本案不存在《2018意见》第11条规定的非法控制的八种情形。具体理由如下: 1.本案不存在致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众,合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后,不敢通过正当途径举报、控告的情况。 根据本案42、43卷中的证人证言,不仅不存在合法利益受损的群众不敢举报、控告的情况,而且可以反映周围居民积极配合公安机关举报传销窝点、抓获窝点的传销人员。此外,在本案指控的犯罪中,多名被害人在脱离窝点后均前往公安机关报案,并带领公安机关查获窝点。仅就陈某某、何某某等人指控的6起违法犯罪活动,在案发时就无一例外的受到了法律的严惩。 2. 本案不属于干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的情况。 本案组织在南昌县地区具备隐蔽性,并未对社会公开进行,当地居民甚至不知道小区存在传销人员。恶性事件的发生虽然影响了居民对社会治安的担忧,但尚属于具体违法犯罪活动造成的严重后果,而不是对居民社会生活的重大影响。 3.本案不存在对一定行业的生产、经营形成垄断,插手民间纠纷、经济纠纷,干扰、破坏公司、企业事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序,多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会居委会等基层群众自治组织的工作秩序,或者利用组织的势力、影响,帮助组织成员或他人获取政治地位的情况。 综上,就本案组织而言,被告人的确对于被害人的人身自由能够施加多种形式的控制, 但是,这种控制仅涉及对被害人个人的控制,还达不到黑社会性质组织的成立所要求的非法控制社会的程度,其目的是为了实施传销犯罪活动,而非法控制社会。 实际上,就传销行业而言,并不存在着国家对社会的合法管理秩序需要予以保护的问题,因为传销活动本身就是非法活动,其中根本不涉及合法秩序予以保护的必要性。因此,传销组织在从事传销犯罪时,不可能存在对于相关行业合法秩序的压制,亦不可能形成对于相关地理区域的全方位且能有力对抗政权组织的非法控制。 那么,如果仅仅基于具备一定的人数规模、具有强大的经济实力、使用暴力手段逼迫被害人加入传销组织,就将传销组织拔高认定为黑社会性质组织,不仅会破坏构成要件的类型化定罪机能,混淆相关有组织犯罪间的程度性界限,更会盲目扩大涉黑犯罪的处罚范围,从而突破罪刑法定的界限。 二、本案组织并不具备组织、领导黑社会性质组织罪中的行为性特征,不符合该罪的构成要件 根据最高人民法院刑三庭《的理解与适用》第三条,有关“行为特征”的认定中犯罪的多样性问题,刑法及有关法律解释均未规定黑社会性质组须实施性质不同的多种犯罪,《纪要》对此问题也未涉及。理论界有观点认犯罪的多样性应是黑社会性质组织“行为特征”中的重要标志。从实践情况看,观点不无道理,黑社会性质组织若要实现对经济、社会生活的非法控制, 都需要实施多种犯罪。对于那些仅触犯一两个罪名的犯罪组织,办案时应特别,要将黑社会性质组织与专门从事某种犯罪的犯罪集团严格区别开来。 根据《2015纪要》,组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动,但并未明确予以禁止的,如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用,可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动。但结合本案情况可知,暴力行为不仅不会扩大组织影响,反而会阻碍组织的发展,损害组织的稳定性,使组织遭受法律打击,不应视为本案组织的行为特征。 辩护人注意到,恶性事件大多发生在上层人员交替的时间段,由于原来管理者的离开,新的管理者尚未完全适应管理工作,导致管理疏忽,没有像原管理者一样,三令五申地要求不许打人,致使下线发生恶性事件。组织脱离陈某某等人的管控后,暴力性明显升级。 三、本案组织结束的时间 根据本案陈某某、陈某、张某等人的供述,2017年2月份是最后一次拿钱的时间,后来张某又提出组织的资金被抢,陈某某等人认为张某所述不属实,也不愿深究,自愿退出该组织,视为主动放弃犯罪行为。 组织窝点转移作为组织的重大事项,陈某某、何某某等人并不知情,不符合常理。组织为何在2017年转移到高新区,又在之后脱离陈某某等人的管控,在没有证据证明他们参与了2017年2月份以后的犯罪的情况下,且有证据证明组织已经脱离的情况下,应当认定陈某某、何某某等人对2017年2月份之后的犯罪行为不承担责任。 第二部分:有关石某某被故意伤害(致死)案 根据最高人民法院刑事审判第一、二庭《实行过限、转化犯的司法认定及处理》,所谓实行过限,是指在共同犯罪中,由实行犯实施的某种超出共同犯罪人共同谋议之罪范围的犯罪行为,其具有以下特征:(1)实行过限行为首先必须是一种犯罪行为;(2)实行过限行为发生在共同谋议之罪的实施过程当中;(3)这种行为是由实行犯基于本人的故意或过失单独实施的;(4)这种行为超出了共同犯罪人共同谋议之罪的范围。辩护人认为,石某某案件属于实行过限行为。 一、组织明确跟下线说过抖包的方式及程度,目的是让新人冷静下来,而非加害;且在2015年期间,暴力抖包并不是常见情形 1.根据崔某某、梁某某等人笔录(51卷),新人通过抖包对方式、控制人身自由、口头威胁等方式进行管理。主要就是让对方待在窝点不让走,干什么都有人跟着,然后就是有人跟对方上课,如果对方选择离开,要继续考察。窝点里的人言语上的威胁和恐吓会有,但我没有见过动手打的。 2.根据2015年已被判处的张某某、王某某等人的供述,2015年期间主要还是实施限制人身自由,并进行洗脑的行为, 综上,起码在2015年期间,暴力抖包并不是每个窝点都存在的情况,这与组织脱离陈某某等人管控后的普遍暴力行为存在明显区别。 二、组织明确规定不允许打人,并进行抽查 根据何某某、陈某、吴某某、李某、张某某等人的庭前笔录及当庭供述,均表示明确知晓该组织规定不允许打人,且何某某管理期间,会对新人就行抽查,询问有无打人的情况,以遏制暴力行为的发生。根据在案指控,也可以从侧面反映出,在何某某管理期间并无暴力事件,何某某的供述没有被在案证据排除,无法排除何某某没有指使或默认暴力行为的供述。 石某某案件发生后,陈某某等人虽没有及时停止违法犯罪活动,但在其之后的管理中,并未有类似的恶性事件发生,景某某案件并非直接暴力行为导致,与石某某案件有一定的差异性。也可从侧面反映,陈某某、何某某等人并未放任严重暴力行为的发生。 陈某某、何某某等人虽然教唆组织人员以非法拘禁的方式发展传销活动,但对拘禁行为的程度有明确要求,并要求注意人员安全,即从反面明确禁止不得出现死亡的后果,不属于盖然性教唆。 三、石某某案件并未按规定层层上报,问题或出在大主任级别 1.谢某的供述(51卷P137-146,53卷P1-12),新朋友有点不正常时,谢某向李某汇报,李某就说石某某是装的,叫我继续灌水。后来新朋友已经不动了,李某还是叫我接着灌水一直灌到说话为止。后来我说不能灌水里,李某就叫了邓某某过来。邓某某来家中查看后,我们就发现石某某是真的不行了。邓某某看了情况之后问我们是不是打了他,我就说我没打他,我也没看到谁打了他。 2.李某的供述(51卷P115-128),有个新朋友在抖包的过程中晕倒了,当时谢某向我汇报,之后我向上级吴某某汇报了,就听从吴某某的指示遣散人员。 3.吴某某的供述(51卷),2015年5、6月份下午,我和陈某在南昌赣江边上接到一个大主任的电话,他说新朋友在抖包的时候出事了,一动不动,好像没气了。我说赶紧送医院去,后来就跟陈某讲,他叫我把下面的人撤离。 4.陈某的供述(51卷),2015年5、6月份,我和吴某某在红谷滩出租屋内,吴某某接到电话得知新人出事了,就打电话给何某某,何某某交代我把事情了解清楚后跟陈某某汇报。后来吴某某了解到新人已经死亡,陈某某便指示我撤散人员。 5.陈某某的供述(51卷),石某某案件发生在2015年期间,当时是陈某向我汇报,当时陈某跟我说人已经全部撤离南昌地区。 上诉供述可以证明,陈某某、陈某等人得知情况时,案件的实际结果已经产生。本案并不是因为暴力抖包的行为过失导致死亡结果的发生,属于故意而为。谢某、张某某等人在石某某明显失去反抗能力后,还继续实施加害的行为,超出组织教唆非法拘禁罪的故意。如果本案是按照组织规定的层层上报至陈某某等人处,或不会发生该恶性事件。 那么,本案的问题在于:1、谢某在继续实施加害行为时有无上报?2、谢某是否是按指示实行继续加害行为?3、李某有无指示谢某实施继续加害的行为?4、吴某某有无指示李某让谢某实施继续加害的行为?5、为何谢某要跟邓某某说其没有实施殴打行为? 基于部分被告人已经认罪认罚,辩护人无法对其进行发问,故恳请合议庭查明上述问题,既利于查明各被告人的地位及作用,也有利于本案的定罪量刑。 四、被告人何某某属于事后知晓,只应承担一般责任 根据2010年最高人民法院刑三庭《审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三条的规定,要注意责任范围和责任程度的区别,不能简单认为组织者、领导者就是具体犯罪中责任最重的主犯。对于组织成员实施的黑社会性质组织犯罪,组织者、领导者只是事后知晓,甚至根本不知晓,其就只应负有一般的责任,直接实施的成员无疑应负最重的责任。 石某某案件发生时,何某某已经不是南昌地区的负责人,当然,何某某作为组织股东,应在其责任范围内承担相应的责任。但也恳请法庭考虑其对案件所起的作用,何某某事前、事后均没有参与,只应承担一般责任。 五、何某某已经取得石某某家属的谅解,可酌情从轻处罚 根据2010年最高人民法院刑三庭《审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二条的规定,被告人在案发后积极赔偿,真诚悔罪,取得被害人及其家属谅解的,应依法从宽处理,对于同时有法定从轻、减轻处罚情节的,应当考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。 2019年7月31日,基于何某某真诚悔罪,石某某家属自愿接受何某某的赔偿款共计人民币12万元整,并自愿对何某某的行为予以谅解,恳请人民法院酌情从轻处罚。 第三部分:景某某被非法拘禁(致死)案,张某某、张某亮、张某彪、燕某某被抢劫、非法拘禁案 其一,起诉书指控景某某、张某某、张某亮、张某彪、燕某某被抢劫、非法拘禁的5起案件,已经经人民法院判决,基于原审判决依旧有效,并未进行审判监督。辩护人认为,原审认定的事实清楚、证据确实充分,应以原审的判决为准。 其二,根据《最高人民法院关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》第三条的规定,本法所指的新证据,是指具有下列情形之一,指向原起诉事实并可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据: (一)原判决、裁定生效后新发现的证据; (二)原判决、裁定生效前已经发现,但由于客观原因未予收集的证据; (三)原判决、裁定生效前已经收集,但庭审中未予质证、认证的证据; (四)原生效判决、裁定所依据的鉴定结论,勘验、检查笔录或其他证据被改变或者否定的。 参考该《规定》,辩护人认为,本案不存在可以认定为抢劫罪的新证据。上述案件据以定罪量刑的证据在原判决生效前已经发现并收集,并经过法庭质证确认,陈某某、何某某等人并未实际参与窝点的行为,新增加的陈某某、何某某等人等供述主要是查明是否与生效判决的被告人构成共犯及是否涉嫌组织犯罪的问题,不可能改变原判决据以认定的事实,不属于新证据。 其三,张某亮案件中,无法排除张某亮是自愿加入传销组织的可能性,只应认定为非法拘禁罪。 根据王某某的供述(158卷P42),我听景某林说张某亮想加入这个行业,后来张某亮本人也对我说他想加入这个行业,我就打电话给“吴哥”。 根据景某林的供述(P45),王某某问张某亮三遍愿不愿意加入我们行业,张某亮说了两遍他愿意加入,王某某说加入我们的行业不是为了自己而是为了父母,加入我们行业就需要投资。 此外,王某、黄某某、左某、左某某等人均供述没有实施过殴打行为,按照存疑时有利于被告原则,不应认定构成抢劫罪。 第四部分:量刑建议 一、何某某自动投案后,如实供述了自己行为,依法应认定为自首 2018年2月两高两部《关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》的规定,涉嫌黑恶势力犯罪的人员主动投案自首、如实自己的罪行的,可以依法从轻或者减轻处罚。 根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款,如实供述自己的行为,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分犯罪的行为,认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首,但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。 具体到被告人何某某,其主动投案后,在公安机关的多次供述均稳定陈述其犯罪行为,故公安机关在起诉意见书中写明,被告人何某某归案后能主动交代自己的违法犯罪行为,积极配合公安机关侦查。 何某某的当庭供述与庭前笔录一致,其辩解的有利情况有在案证据可以证明,且其在庭审过程中一直表示愿意认罪悔罪。此外,何某某被指控数罪,当庭对个案的行为均如实供述,当庭表示无异议。对于是否构成组织、领导黑社会性质组织罪,属于对行为性质的辩解,不应其影响“如实供述”的成立。 庭审实质化是“以审判为中心的诉讼制度改革”的根本要求,是以实现直接言词原则来构建诉讼结果。如果被告人当庭阐述对自己有利的情况即视为“不如实供述”,这不仅限制了被告人自行辩解的合法权益,也与庭审实质化的精神相违背。 二、何某某是初犯、偶犯 何某某此前并无前科劣迹,属于初犯、偶犯,可酌情从轻处罚。 三、何某某归案后,主动交代违法所得的去向,应视为主动退赃,可酌情从轻处罚 何某某归案后,供述了公安机关未掌握的违法所得的去向,在明知该财产会作为违法所得予以没收的情况下,仍能供述不易发现的理财等违法财产去向,应视为主动退赃,可酌情从轻处罚。 第五部分:社会效果 本案查封、冻结和扣押的各被告人的资产足以弥补本案指控的被害人的经济损失,客观上可以降低本案的社会影响。各被害人要求的刑事附带民事赔偿要求,也可从被告人查封的财产中直接扣除。返还涉案财物有利于化解双方矛盾,调和社会关系,促成法律效果和社会效果的有机统一。 上述辩护意见,望合议庭评议后能予以采纳! 辩护人:北京市盈科(南昌)律师事务所 徐敏律师 二〇一九年九月二十八日