北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受犯罪嫌疑人李某某的委托，指派汪美珍、杨盟律师担任其涉嫌诈骗罪一案的辩护人。接受委托后，辩护人依法会见了李某某，对案件有了较为清晰的了解。现辩护人根据《中华人民共和国刑法》等相关法律的规定，提出如下法律意见，望贵院审查后依法开展法律监督工作。

一、李某某的行为确不符合诈骗罪的犯罪构成要件，依法应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议

李某某是以外围*********的开奖信息作为判断输赢的标准来协助庄家与投注者对赌，即利用香港“*********”的中奖号码搞竞猜，但与香港*********并无实质联系，只是利用了香港*********开出的号码和其公信力，公众购买外围*********就是与庄家对赌的博弈行为。

博弈规则：香港*********有5个普码和1个特码，外围*********只压该特码的号码，该特码是1-49之间的自然数。从49个数字中任选<=49个数字，若选中的数字集合中包括开奖时的那个号码，即为中奖，中奖额是投注金额的42倍。若买下了全部49个数字，则必然中奖，但由于1/r=42<49, 仍然亏本。

诈骗罪的基本犯罪构造：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人因此受到财产上的损失。

生活中虽然存在利用赌局诱使他人参赌并通过虚构事实、隐瞒真相的方法来骗取参赌方财物的情况，但是本案与此种类型的诈赌有着本质的区别，关键在于李某某并未使用虚构事实、隐瞒真相的方法。

纵观本案，辩护人认为李某某的行为不构成诈骗罪。理由详述如下：

（一）李某某并未实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，也不具备虚构事实、隐瞒真相的能力

虚构事实，是指编造某种不存在的或者不可能发生的，使他人受蒙蔽，并陷入“错误认识”的事实，如谎称自己是某领导。隐瞒真相，指隐瞒客观上存在的事实，而使他人陷入“错误认识”，并交付一定的财物。

具体到本案，香港*********于固定日期晚上9点半开奖，外围*********在9点20之前都可投注，9点20分代理人便把投注者投注的号码（收据凭单）和投注的现金于深圳的一个工厂内亲手交给庄家，由庄家进行投注数字和金额的统计。9点30分香港*********开奖后，庄家根据香港*********的特码号码和投注情况区分中奖单据，代理人会代替中奖者从庄家那里领取奖金，再由代理人分发至中奖投注者手中。若中奖金额少于投注额，则多出来的现金归庄家所有；若中奖金额多于投注额，则缺额部分由庄家补足。

香港*********每期的开奖信息可供公众知晓和查阅，而赌局的输赢是靠香港*********的开奖信息来判断的，且投注单和投注资金在开奖前已经确认并交付给庄家。李某某不可能操纵或者左右该赌局的输赢，也没有办法预先知晓赌局的开奖号码，更不可能篡改投注单的号码，不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。

（二）庄家对投注对象的认识不同，不影响该博弈行为的定性

投注本身也是一种民间行为，没有规范的形式，投注者把投注的金额和号码告诉代理人，代理人现场开具“一式三联”的手写收据（投注单），每个收据都有票号，且手写收据是无碳复写纸，字迹是唯一确定的。存在一个投注者购买多份彩票并投注多个数字的情况，但彩票不以人名为准，凭票兑换。

一般来说，投注者是不知道也不在意庄家的身份信息，只关注自己的投注数字和金额，中奖则找代理人兑换，没中就算了。相应的，庄家也不会过多在意投注者的身份信息，只需要在开奖前收到唯一确定的投注数字和现金即可。代理人会进行外围*********的投注也是常有的事，投注者身份的不同不影响该博弈行为的定性。

从司法解释来看，《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出，“行为人设置圈套，诱骗他人参赌的行为属******行为，构成犯罪的应当以******罪定罪处罚”。既然设置圈套诱骗他人参赌的行为都属******行为，那么根据举重以明轻的原则，庄家对投注者身份的认识差异当然不会影响该博弈行为的定性。

（三）李某某不具有非法占有的目的，实际上也未获得相关财产

本案投注单系“一式三联”，庄家、投注者和代理人（李某某等三人）三方均持有一联，案发后相关投注单也已经由公安机关掌握。香港六合彩开奖后，庄家便根据当期“六合彩”的开奖结果先把中奖金额交给代理人，代理人再分发给各自的投注者。投注者投注的数字若中奖，即可凭收据到代理人手中兑换奖金，一般投注者都会找信任的代理人购买，以防中奖后庄家拒绝赔付。李某某等人若要诈骗财物，完全没必要把投注的财物按开奖信息分发给投注者，故只要与投注者核实相关的信息，便可知晓李某某是否具有非法占有的目的。

（四）报案人魏长华、周新等人并非基于错误认识处分了自己的财产

报案人魏某某、周某等人处分财产时便知晓本案是以香港六合彩的开奖信息为准进行庄家与投注者之间的对赌（有投注单联为证），并主动提出要做庄家，其所交付的财产是遵循其预知用途进行使用、处分，并非基于错误认识。

综上，李某某的行为确不符合诈骗罪的犯罪构成要件，依法应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。

二、本案系一起典型的因合伙赌博“六合彩”产生的民事纠纷，当事人双方可以通过诉诸人民法院的形式解决矛盾，刑事手段不宜插手民事纠纷

根据辩护人会见及向有关人员了解到的信息，本案的基本案件事实是，本案的报案人也即所谓的被害人魏某某、周某等人，事实上是本次“六合彩”赌局中的庄家，他们几个人负责出钱坐庄，而邓某某、李某某、江某某等三人作为中间方则负责招揽投注者购买投注单，并将购买投注单款（本案涉及12万元左右）由邓和李两人交付给庄家魏某某、周某等人，最终李某某等三人从投注额中提取10％的提成作为报酬和佣金。这次合作是双方的初次合作，最终的开奖结果是庄家要赔27万元，于是庄家按照约定转账了27万给李某某等人。后因邓某某等人表示这段时间风声较紧、过段时间再合作等因素，双方的合作叫停而引发纠纷。

中央政治局委员、中央政法委书记郭声琨5月3日在政法领导干部学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想专题研讨班开班式上强调，要树立谦抑、审慎、善意、文明、规范办案理念，区分经济纠纷和经济犯罪、单位犯罪和个人犯罪、合法财产和违法犯罪所得、企业正当融资和非法集资等界限，严防刑事执法介入经济纠纷、民事责任变为刑事责任，严禁超标的、超范围采取刑事强制措施，切实保护企业和公民合法权益。

因此，本案原系一起典型的因合伙赌博“六合彩”产生的民事纠纷，刑事手段不宜插手民事纠纷。

三、根据刑法及相关规定，奉新县公安局对本案不具有法定管辖权

根据《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》、《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条和《中华人民共和国刑法》第六条第三款的规定，犯罪行为地、犯罪结果地以及犯罪嫌疑人居住地的公安机关可以依法对属于公安机关管辖的刑事案件立案侦查。

诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地。因此，除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关不能对诈骗犯罪案件立案侦查，但对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的，都应当立即受理，经审查认为有犯罪事实的，移送有管辖权的公安机关处理。

结合本案来看，本案并非电信诈骗案件，且李某某的居住地、犯罪行为地及犯罪结果发生地均不在宜春市奉新县，而在广东省深圳市（辩护人在会见的过程中了解到，“被害人”魏某某、周某在统计好六合彩中奖信息后，分两次向江某某、李某某转账，第一次是当场通过手机银行转账，第二次是在深圳当地的一家便捷酒店通过网银转账）。虽然案件情况目前尚未查明，但即使本案涉嫌诈骗犯罪，案件也不应由奉新县公安局管辖，奉新县公安局对本案没有法定管辖权。

综上所述，鉴于前述事实与理由及相关法律规定，辩护人期望贵院高度关注本案，依法行使法律监督职权，督促相关司法机关依法办理此案，防止产生冤假错案。 

              辩护人：北京市盈科（南昌）律师事务所

              汪美珍、杨盟律师

                             二〇一八年五月二十八日