12/072020

证人证言的质证要点

证据审查是刑辩律师的重要办案技能之一，但很多律师却忽略了法庭质证，甚至在法庭质证环节出现不质证、乱质证、走过场等情况。如何避免上述情况的发生呢？笔者认为学习证据质证显得尤为重要。笔者结合自己以往的办案经验，借鉴优秀同仁的专业分享，谈一谈自己对证人证言如何质证的想法，供刑辩同仁参考。 一、什么是证人证言 证人证言是指证人对案件事实所感知、记忆的情况向司法机关所做的客观陈述，系刑诉法规定的法定证据种类。证人证言属于言词证据,具有主观性和不稳定性等特点。 二、证人证言的几个质证规则 笔者认为，要掌握证人证言的质证方法，就必须先了解法律法规以及司法解释的相关规定，了解质证规则。只有了解证人证言的质证规则，才知道从哪些方面对证人证言进行质证。意见证据规则、证据能力规则、证据的合法性规则、当庭翻证的采信规则和瑕疵证据的补正质证规则均是证人证言的质证规则。 （一）意见证据规则 对于证人证言等言词证据，首先要掌握意见证据规则。 意见证据规则就是说证人证言的内容应当是其亲身感知的表述，不应是揣测性的、推断性的、评论性的、推断性的证言。 因此当辩护人在阅卷的时候发现证人证言是揣测性的、评论性的，我们可以在质证中直接讲这个不能做定案根据。 但是，根据法律规定，意见证据规则有一条例外，当证人证言中存在揣测性、评论性、推断性的言语，一般是不能作为定案根据，但是根据一般生活经验判断，符合事实的除外。 （二）证据能力规则 证据能力规则，主要是证人在作证的时候，他的年龄、认知水平、记忆和表达能力和精神状态等是否影响作证。 根据法律规定，处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为证据使用。笔者认为，辩护人可以从两方面进行质证，第一，当证人在现场的时候出现上述情况，那该证人所做的证言是否是其亲身正确感知的事实，这值得商榷，律师可以重点质证这一方面；第二，当证人在作证时出现上述情况，那我们律师就可以直接说该证人证言不能作为定案根据，因为该证人证言不具备证据能力。 另外，我们律师要将证据能力和证明力分开。证人如果不能正确表达，这个就没有证据能力。没有证据能力，就不得作为证据使用。证明力是指几个都能作为证据使用，但需要比较证明力的大小。 （三）证据的合法性规则 证人证言的形成过程需要经历三个阶段：感知阶段、回忆表达阶段、办案人员记录阶段。因此，要作为认定犯罪事实的证人证言必须是合法取得的。这就要求证人证言的取得程序和方式应当符合法律法规的相关规定，笔者总结了以下违反合法性规则而不得作为证据使用的几种情形（该证人证言不得作为证据使用）： 1.暴力、威胁、欺骗、引诱等非法手段取得的证人证言； 2.询问证人没有个别进行，而取得的证言； 3.没有经过证人核对确认并签名(盖章)、摁指印的书面证言； 4.询问聋哑人、不通晓当地语言文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译未提供的。 总之，对证人证言的合法性要分门别类全面审查。 （四）当庭翻证的采信规则 证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证做出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。不能做出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。 （五）瑕疵证据的补正与质证规则 当证人证言出现瑕疵时，能否作为证据使用？这是肯定的，但是必须对瑕疵证据做出补正。笔者结合自己办案经历简单分享一下对有瑕疵的证人证言如何质证： 当证人证言笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人的姓名及询问的起止时间、地点的，可以从证据的客观性角度来质证； 询问证人的地点不符合规定的，如茶馆、饭店、看守所。这种情况下有理由怀疑可能存在司法机关采取不人道、折磨等方式暴力取证的情况。辩护人可以从这个角度出发进行质证； 询问证人没有告知其权利和义务的，可以从证人是否受欺骗或威胁的角度出发进行质证； 如果询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同的证人，这种情况下从证据的客观性考察是否有伪造证据的角度出发进行质证。 三、证人证言不能作为定案根据的情形 针对上述证人证言的质证规则，结合司法实践，笔者总结了以下几种常见的不能做作为定案根据的证人证言： （一）证言内容不是证人直接感知的 证人证言必须是证人直接感知的事情，为原始证据，如果是复制或者经过转述的证言，为传来证据，是不具备证据能力的。 笔者办理的一起强奸案中，因“被害人”是在案发后半年后去报案的，无直接证据证明我的当事人存在违背妇女意愿，强行与其发生性关系的行为。侦查机关传唤了很多当地村民进行取证，其中不乏关于我的当事人的品行证据，但是笔者从证人证言是否具备证据能力以及该证言与指控的涉案事实不具关联性进行质证，寻找到了案件的突破口。 （二）证人作证时的年龄、认知、记忆和表达能力，生理和精神状态影响作证的 生理上有缺陷，或者精神状态有障碍的的人，均影响其认知、记忆和表达能力。因犯罪的隐蔽性，证人感知一般是片段的、非系统的。因此，感知能力如何，对于证言准确与否、全面与否影响较大。当证人作证时神志不清，精神有缺陷，不能辨别是非，不能正确表达的，其所做的证言是不能作为定案根据的。 （三）暴力、威胁、欺骗、引诱等非法手段取得的 侦查机关收集证人证言时，不得使用暴力、威胁、引诱、欺骗、暗示等禁止性手段，否则参照被告人供述的非法证据排除程序予以强制排除。 （四）询问证人没有个别进行的 为防止询问人员人为地“串证”，保证证人独立地作证，法律规定询问证人应当个别进行。实务中，询问人员往往是事后补签名，笔录出现同一时间段，同一询问人员询问不同证人，如不能做出合理解释，则不能采信该证言。 （五）询问聋哑人、不通晓当地语言文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译未提供的 《公安机关办理刑事案件程序规定》规定：“讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，应当有通晓聋、哑手势的人参加，并在讯问笔录上注明犯罪嫌疑人的聋、哑情况，以及翻译人员的姓名、工作单位和职业。讯问不通晓当地语言文字的犯罪嫌疑人，应当配备翻译人员。”同理，询问聋、哑等特殊证人的，应当提供翻译帮助。需要注意的是，聋哑手语有普通话版和方言版，当特殊证言内容真实性存疑时，需要实质审查翻译的准确性与规范性。 （六）笔录未经证人核对签名确认的 为保证书面证言真实反映证人陈述的实际情况,及时固定证据,法律规定书面证言的形式要件，即询问笔录应当经证人核对，证人不能正常阅读核对的，应当向他宣读。笔录有遗漏或错误之处，可以予以补充或修改。必要时，证人可以提供亲笔证言。因此，书面证言未经证人核对并签名、捺指印的，无法保证书面证言系由证人本人提供，无法确认其真实性。 （七）询问地点不符合规定，无法作出合理解释的 根据相关法律规定，询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。因此，当询问证人是在例如看守所等可能对证人心理产生压力的地方，又无法作出合理解释的，该证人证言不得作为定案根据。但是笔者在办理的一些刑事案件中，会出现嫌疑人向证人角色转换的情况。例如某诈骗公司，刚开始侦查人员把涉嫌诈骗的公司一锅端，并对所有人员一一做了讯问笔录，后来发现其中有很多刚进入公司的新员工，并不了解公司的运营模式，主观上并没有诈骗的共同故意，因此这类人可能转换为本案证人，其证言即是其在看守所或者办案机关所作的“供述”，此时，辩护人可以从这一方向进行质证。 （八）证人与本案有利害关系的，所做的证言对当事人不利的 笔者在办理的一些暴力型犯罪案件中，经常会发现与受害人有利害关系的证人证言出现，这时，辩护人要有敏锐的嗅觉，对这些证言进行区分，当此类证人言是对当事人有利的，那我们律师肯定不会当庭提出疑问，但是当这些证言偏向受害人，带有主观感情时，我们可以提出该证言与本案受害人有利害关系，真实性和客观性存疑。 （九）有瑕疵的证人证言，不能做出补正的 笔者在前面瑕疵证人证言的质证规则中已经提及，在此不再赘述。 （十）立案前收集，立案后未重新收集的 司法实践中，行政机关在处理行政违法时，发现可能涉嫌刑事犯罪的，会将材料一并移送至司法机关，其中不乏有证人证言等证据，辩护人认为，当侦查机关决定刑事立案后，应该重新收集证人证言，以保证收集程序和方法合法，并保证客观性。毕竟行政处罚和刑事追究是不同的概念，证人在上述两种类型案件中，其所面临的询问主体和心理压力都会不同，因此无法保证其此前在行政机关所做的证言的客观性。此时，辩护人可以从这方面着手进行质证。 （十一）未成年证人未通知合适的成年人到场 因未成年人的认知和心智能力的不足，为保证未成年证人能坦然、正确作证，合适的成年家属在场可以弥补上述不足。因此，当证人证言中有未成年的证言时，辩护人可以从这一方面进行质证，看是否通知了其法定代理人到场，看是否记录在案了。 （十二）经传唤无正当理由不到庭，法院对证言真实性无法确认的 根据相关法律规定，经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭拒绝作证的，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案根据。 四、证人证言的其他质证技巧 （一）多份证人证言出现雷同时的质证 在司法实践，经常会遇到一些经济类犯罪，在此类案件中，会有大量的受害者，也会有大量的证人证言。例如笔者办理的一起非吸案中，受害者投资交钱时有其他亲朋好友随同，因此，这类案件中会有多份证人证言，实践中甚至会出现受害者以及证人组建微信群，共同维权的情况，他们会在群里统一口径，所做的陈述大多雷同或者一致。但是根据常理判断，每个人的社会经历、学识和涉案经历肯定千差万别。当此类案件中，出现多份言词证据雷同时，辩护人可以从其真实性，合法性以及关联性着手进行质证。 （二）同一证人多次证言之间互相矛盾 当同一证人出庭作证时，如果其庭上证言和庭前证言不一致，并能做出合理解释或者结合其他证据能够相互印证的，可以采信其当庭证言。当证人未出庭作证，但其多次书面证言之间互相矛盾时，我们辩护人可以采取以下方法进行质证：如有矛盾，需要分析矛盾是否符合逻辑与经验，如果是根本性矛盾，证言则谨慎采纳，需要结合其他证据综合评判。 （三）证人证言与其他证据相互矛盾时的质证 辩护人在查阅刑事卷宗时，要重点审查不同种类证据之间是否存在无法排除的矛盾和疑点，如果存在上述情况，那我们辩护人在质证中就要一阵见血的提出，并恳请法庭综合全案证据，重点审查。 （四）公诉机关出示不完整证人证言的质证 在实践当中，我们会发现这样的问题，公诉人所出示的证据并不是全面的，并不是一份全面的笔录，只节选对自己指控犯罪有利的一部分，例如，在一起故意伤害案的案件中，公诉人只是摘要宣读了其中某个证人的证言，用以证明被告人用什么样的手段把被害人哪个地方捅伤了。但是在卷宗当中笔录问的是很全面的，可能其他笔录内容能证明对被告人有利的情形，那此时辩护人应该怎么办呢？ 首先，辩护人应该及时提出公诉人宣读的言词证据不完整，要求公诉人完整展示。根据《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第十四条的规定：公诉人举证，一般应当全面出示证据；出示、宣读、播放每一份（组）证据时，一般应当出示证据的全部内容。而且明确规定“根据普通程序、简易程序以及庭前会议确定的举证方式和案件的具体情况，也可以简化出示，但不得随意删减、断章取义。并当庭告诉法官，这份证据除了证明被告人对被害人有施加伤害的行为之外，它还证明了对被告人有利的另外一个情况，请法庭看卷宗的第几页。这就是用质证的方法把律师想告诉法庭的辩护事实告诉给法庭，提请法庭重视。 其次，辩护人对这种情况要选择合适的方法。当公诉人没有及时整理完整的证人证言时，为防止当庭翻阅卷宗，我们辩护人也可以请示法庭，请求在质证过程中补充宣读有利于被告人的言词证据，并加以分析。 五、结语 笔者结合法律规定，联系自己的办案经历，借鉴刑辩同仁的优秀经验，对证人证言的质证进行了上述总结。但是纸上得来终觉浅，觉知此事要躬行。对证人证言如何质证？还是要回归到具体的个案中，结合其他证据，综合分析，恰当的评判其是否具备证据能力以及证明力大小。 本文作者： 周庆旺 北京市盈科（南昌）律师事务所刑事部律师

12/062020

“37天黄金辩护期”律师能做什么？

通常，刑辩律师都习惯于把自犯罪嫌疑人刑拘之日起至人民检察院决定是否批准逮捕之日的那段期间（理论上最长为37天），称之为“37天黄金辩护期”或“37天黄金救援期”。言外之意，这37天的辩护对当事人、对律师是十分重要的，这段期间律师是否介入、介入后是否真正开展了有效辩护的工作，对于整个案情走向，一定程度上都起着关键性作用。在我们团队所经办的成功案件中，大部分也都来源于“37天黄金辩护期”。真正到了法院审理阶段，再实现彻底翻盘、无罪释放的几率很低，这个规律在整个中国也是通用的。 我们不得不承认，在大部分刑事案件中，嫌疑人真正彻底无罪的比例很小，侦查机关立案很慎重，立案侦查后要让其放人就更不容易了。那么，问题来了，为什么有些案件的当事人在37天之内仍然实现了取保候审、尽快释放呢？这其中，律师到底起了哪些作用？律师应该在37天为当事人做些什么？值得我们探讨。 简要谈谈“37天黄金辩护期”的具体含义 大家都明白，这里所谓的37天，是指法定的最长刑事拘留期间，包含侦查机关的30天刑拘期和检察院审查逮捕部门（侦查监督科）的7天审查逮捕期。也即，并非所有的刑事案件都会经历37天的最长刑拘期。根据刑诉法有关规定，只有对于流窜作案、多次作案、结伙作案（“三类案件”）的重大嫌疑分子，提请审查逮捕的时间才可以延长至30日。一般情况下，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内就要提请检察院审查逮捕。特殊情况下，也只能延长1日至4日。 一言以蔽之，有些不符合“三类案件”要求的简单案件，可能十天半个月家属就能得知检察院是否批准逮捕的结果了。这里再多说两句，实务当中，为什么会出现有些公安机关抓了人却不及时通知嫌疑人家属，而检察院批准逮捕决定下来后公安便立即通知家属的情况呢？这里面或有隐情，比如“嫌疑人未能或者拒绝提供家属的联系方式”等情况。但我认为，究其主要原因大概就是，有些公安机关压根就不想通知家属，怕通知后家属后会妨碍侦查，而最大的妨碍便是聘请律师介入案件。 那为什么一旦检察院作出决定特别是批准逮捕决定之后，公安会第一时间通知家属呢？（这个很讨厌，有些案件家属明明聘请了律师，但公安就是不通知律师而先通知家属。）我的分析是，检察院批捕后，证明公安没有办错案 、至少目前没有办错，而且这个时候还会产生法律上另外一种效果，即如果后期该案不起诉或者宣告无罪，国家赔偿的责任就转移到了批捕机关即检察院，而非公安机关。所以，公安就放心地通知家属了。最关键的是，这个时候基本证据和案情已经固定下来，后期嫌疑人若翻供就必须给个合理解释，至此公安也就消除了所谓“有碍侦查”的顾虑。 这也就可以解释，有些在亲人批捕后才前来委托律师的家属懊悔地向我们倾诉，之所以前段时间没请律师介入，是因为公安告知家属这个案件是个小事、不需要浪费钱去聘请律师。（大家可能认为不可思议，但实务当中确实存在。） 近几年从整体上看，我个人认为“侦辩关系”还是不错的、有所好转。上述情况可能存在于部分地域、部分案件中，但也不得不提防。 37天律师到底能做什么？ 2012年新刑诉法出台后，律师在侦查阶段的作用就不仅仅是提供法律帮助、解答法律咨询、代为控告申诉了，而直接上升至“辩护人”身份。这意味着，律师可以像在检察院、法院阶段那样，直接和侦查机关对话，以期了解案情并制定详尽辩护方案。律师提交的材料也不仅仅是简单的“法律意见”而应为论理性和进攻性更强的“辩护意见”了。细分这37天，我认为，律师应至少可以做以下几件事（以刑拘后第一天律师即介入为基准划分）。 Day1-Day3:办理委托、首次会见、递交手续 简单办理完与家属的刑事委托手续后，律师便可第一时间安排会见犯罪嫌疑人（此时已经成为你的准当事人）。有些地方的看守所因为硬件落后、律师会见室紧张（例如：南昌市第一看守所）等因素，律师还需要提前预约或者去现场排队。有的律师可能会采取先提交委托手续给侦查机关后进行会见的做法，但我们通常都是第一时间安排会见，以尽快化解家属的焦虑情绪。同时，首次会见还要明确一个问题，就是嫌疑人是否同意你作为他的辩护人。如果不同意，则没有必要再去侦查机关递交委托手续了。因此，我们通常都是第一时间安排会见。 首次会见我们团队都有自己的会见模板，特别是有的年轻律师助理不知道首次会见该问什么、怎么问，拿个模板去会见或许可以提供方向、增加安全感。但有经验的律师都知道，按部就班地照着模板念问题（一问一答），显然不是最好的会见方式。而且，画风有点像初出茅庐的小警察在提审十恶不赦的犯人。 我的个人经验，首次会见至少得明确这么几个问题：一是嫌疑人是否同意你做律师？如果同意，则在空白委托书上签字确认。二是核实案发过程及嫌疑人是否自愿认罪？如果不认罪，应详细记录不认罪的事实和理由。三是嫌疑人是否存在从轻、减轻量刑情节？特别是自首、立功和从犯等。四是侦查机关是否存在违法侦查行为？如殴打（含刑讯逼供）、指供、诱供、威胁、疲劳审讯等。五是嫌疑人是否存在前科劣迹？如果存在累犯情节，则不适用缓刑。如果劣迹斑斑，则取保困难（就不要和家属吹牛说可以捞人了）。六是告知嫌疑人侦查阶段的权利和义务并安抚情绪。特别是嫌疑人所享有的各项权利，如必须看清笔录再签字，可以提出修改不一致的笔录内容等。关键让其明白，面对侦查人员心里不要发怵，该供述的应如实供述、不该承担的可以理直气壮地解释清楚。七是为嫌疑人解答涉案罪名的法律咨询。如律师可以告知嫌疑人如果定罪该罪名的量刑幅度、此罪和彼罪的区分和刑事案件诉讼程序等。八是核实嫌疑人在看守所的生活状态。如是否受到牢头狱霸的欺负、带班管教的不公正待遇等。如果有必要，律师可以代为申诉和控告，或者建议让嫌疑人直接向看守所驻检投诉反映。九是询问嫌疑人有什么和家里交代。但涉及到可能毁灭证据、转移赃款的事项，不在律师的传达范围，而且这些事也会把律师、家人都害了。十是可以告知律师的初步辩护方向和接下来的辩护行动。最主要是给当事人树立信心，达成与律师之间的初步信任。 律师首次会见的时间不宜太短（至少留足一个小时），原因在于：一是核实有关问题确实需要一定时间，二是来去匆匆的会见难免让当事人及其家属怀疑你的业务素养和责任心，当事人和家属一旦不信任你了，后期辩护工作的开展便步履维艰甚至不欢而散。 首次会见后，律师可以及时约谈家属（部分家属首次会见会跟着律师去看守所等除外），告知家属嫌疑人的相关情况和律师接下来的辩护计划，尽量消除家属不必要的焦虑，也是为家属注射一针强心剂。当然，首次会见后的重心在于，正式提交手续给侦查机关、约谈经办人员和全面客观了解案情。 如果会见的工作半天可以完成，则下午就可以去办案单位了。建议最迟在会见后的三日内一定要递交办案手续，方便日后工作上的联系。此举也可以正面提醒办案人员在接下来的侦查工作中，他们必须留心了，不能有任何违法侦查行为。 最理想的“侦辩关系”是“秀才遇到秀才”，律师正常的工作交流都能得到接待而非故意回避（避而不见的借口如在出差、在开会、在下乡）。但实务当中，律师们难免总遇到一些极端情况。我们团队通常的做法就是，依法向主管领导、同级检察院或者上级机关控告申诉，要求了解案情、听取辩护意见。 而“秀才遇到秀才”最理想的状态则是，律师的辩护意见基本得到采纳，或撤案、或取保、或变更定性呈捕、或不呈捕。 Day4-Day8：整理案情、团队讨论、查找案例、申请取保 前三天如果工作做到位，所了解到的案情至少可以满足律师撰写第一份《取保候审申请书》的要求。司法实践中，在侦查机关申请取保获批不容易，特别是那些有可能判处三年以上有期徒刑的案件，这与侦查机关的职能性质也有关系，因此律师心态要摆正，不必太过纠结反而应“越挫越勇”。我们团队实务当中，无论大小案件，基本都会尝试为当事人申请取保候审。有时候我也会开玩笑地说，就算是死刑案件，如果证据和事实情况发生变化，律师也应当尽力为当事人去申请取保。因为，不申请就没有希望，申请了或许就能“绝处逢生”。我们团队近日成功办理的一起涉毒案件，就是在37天内坚持多次取保申请，最后取得成功。 在撰写第一份取保申请书之前，律师应结合首次会见笔录、向家属了解的案情和向办案单位了解的案情等情况，整理出基本案情并召开团队案件讨论会，主要讨论申请取保的事实和理由，包括无罪、有罪但无社会危险性、自首和立功、从犯、退赃、达成谅解等。在侦查阶段，刑诉法没有规定律师可以进行调查取证，这点应该注意。在有些存在被害人的案件中，如强奸案、故意伤害案等，势必会存在涉案双方调解的问题。特别是强奸案，往往这个时候的家属救人心切，会要求律师作为中间人去与女方沟通调解事项，甚至有意要求女方撤案。处理此类案件，律师须十分慎重。我们认为，这个阶段的律师不宜直接与被害人私底下沟通，但可以向家属提供意见和建议，争取及时达成和解、拿到谅解书。同时，告知家属不能教唆被害人作伪证等注意事项。 为争取取保候审获批准的成功率，律师还应同时积极检索类似案件的取保候审成功案例，作为《取保候审申请书》的附件提交给办案单位作为参考。 《取保候审申请书》我们通常提交三份给侦查机关，一份给经办人员、一份给法制部门、一份给主管领导。有一种观点认为，取保候审应当注意时机的把握，不宜一开始就提取保申请，碰壁概率高、不实用。这种观点有其合理性，出发点是成功率（但一次取保就成功的概率我们认为非常低）。但我们主张的是，这个阶段的辩护要“越挫越勇”，而且法律并未限制申请取保的次数，因此辩护律师可以多次申请、争取取保获批。好比打拳击，一来一回、一攻一防。每次取保候审或许都有不同的拒绝理由，律师可以据此在下一次的取保申请中有针对性地进行论理，并借机了解案件最新进展。 值得一提的是，申请取保候审，律师必须要求办案单位依法给予书面回复。如果法定期限内未得到正式书面回复，律师可以电话询问。如果侦查机关仍然拒绝提供，则依法申诉、控告。 Day9-Day15：合理会见、进攻型辩护、安抚家属 案件发展至此，想必侦查机关已经至少到看守所提审一次了，在有些嫌疑人不认罪的案件中，侦查机关还有可能会连续强攻多日，拿到自己想要的口供。这段时间，律师应适当安排会见几次当事人，有针对性地向其了解侦查机关提审的方向、是否交代以及如何交代的。 同时，向当事人告知已经为其申请取保候审，根据规定法定期限内侦查机关应书面答复。如果不同意，接下来还会根据案情发展和变化，继续为其第二次、第三次申请。 这个时候经过了多次提审，当事人肯定会有大量问题需要咨询律师，希望律师提供法律意见和建议。最常见的问题，如“这个事情我该不该承认？怎么回答较好？”我们认为，律师的法定职责是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益，但不意味着律师必须教唆当事人作伪证、帮助毁灭证据、教唆当事人翻供等。我们建议的做法是，律师应依法告知当事人认罪和不认罪的法律后果，并建议审慎考虑。同时，告知其若具备某些条件，便可能无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任等。我的办案体会，聪明的当事人一点就通。在这个问题上，律师可尽量让当事人自己做选择题。 通过多次的会见，律师应该基本可以掌握整个案件情况了。这个时候，可以更深一步地提出专业性的辩护意见。辩护意见可以围绕当事人是否构成犯罪、构成何罪、当事人是否存在社会危险性和是否具备有利量刑情节等多方面进行论述。特别是一些有望无罪释放的案件中，律师更应积极主动地进行有效辩护，有律师形象地称之为“进攻型辩护”，我认为恰如其分。 这段时间，可以说，侦辩双方对案件的把握基本处在同一条起跑线。也就是说，侦查机关也可能并非十分确信案件就一定能批准逮捕。很多同行对待刑事案件辩护的态度，说难听一点就是敷衍。作为刑辩律师，不能心存侥幸地辩护，更不能有“公安抓你就代表你肯定有罪”的心态。如果被这种观念支配，后期的辩护工作就根本无法开展了。任何一个刑事案件，辩护人首先有的思路应为如何把案件辩护成无罪？如果无罪确不可能，则想办法辩护成他罪，以此类推，穷尽一切辩护方式，最大限度地维护当事人合法权益。 至此，法定刑拘期已将过一半。也许在家属眼里，案件仍然属于无进展的状态（人没出来就是没进展）。根据我们的办案体会，往往在亲人被抓后的前两个月特别是第一个月，家属的心情是非常焦虑的，恨不得把律师事务所搬到他们家。甚至大半夜律师接到家属电话倾诉，也可能是常有的事。这个问题，律师理解之余，应该安抚家属情绪并适时叮嘱家属注意与律师合适的沟通方式。很欣慰，基于客户对我们的信任以及接受案件委托时我们的妥善告知，这种情况目前在我团队已不复存在。 Day16-Day25：继续申请取保、建议撤案或不呈请逮捕、穿插性会见 如前所述，申请取保不可能一蹴而就，这就要求刑辩律师必须要有韧劲。重要的事情讲三遍，我们的取保申请要“越挫越勇”。如果前期的取保未果且收到书面回复的话，有关法律文书上肯定会注明不取保的理由，如“取保不足以防止发生社会危险性等”。那么此时，辩护人应就本案嫌疑人是否存在社会危险性进行充分论证。 根据刑诉法有关规定，社会危险性包含5种情形，即一犯罪嫌疑人是否可能实施新的犯罪；二犯罪嫌疑人是否有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；三犯罪嫌疑人是否可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供；四犯罪嫌疑人是否可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复；五犯罪嫌疑人是否企图自杀或者逃跑。 辩护人可以在接下来的取保申请中，结合案件具体情况，就当事人是否存在上述5类情形，进行逐一说明。如果根据具体案情，辩护人发现根本不存在具体社会危险性，则应理直气壮地再次向侦查机关提出取保候审申请。 考虑到案件30天刑拘期即将届满，侦查机关接下来可能会向检察院报捕。这时，辩护人可以同时递交《建议贵单位不呈请逮捕的辩护意见》、《建议贵单位撤销案件的辩护意见》，根据案情依法要求侦查机关不呈请逮捕或者撤案。上述意见书辩护人要确保能够到达有关部门如公安机关的法制科（处）人员手中。 这10天时间，律师也可以穿插进行会见。特别是如果在某看守所律师关有好几个案件当事人，则可以顺便多会见几次。虽说律师的会见不等同于家属探亲，但能多会见几次哪怕没有特别要紧事交代，对当事人来说内心也是温暖的，说不定同监室的其他犯人也会因此认可并且聘请你。 Day26-Day30：约谈经办人员、面见主管领导 转眼到了报捕前的最后5天（本文排除那种虽延长了一个月但提前报捕的情形）。这个时候大部分卷宗材料应该转移到了侦查机关的法制部门，在递交完前文述及的有关辩护意见后，负责任的经办人员应该已经大体了解到律师的辩护意见及要求。 此时，我们建议辩护律师应全力进攻，如果案件有可能无罪，力争说服其撤案。如果案件当事人不具备社会危险性等，力争说服其不呈请逮捕，争取直接取保。 在某些重大敏感复杂的案件中，必要时，律师可以要求面见主管领导、当面陈述辩护意见，或者要求予以重视。如果面见无果，可以邮寄信件方式表达辩护意见。 Day31：提交手续、获取经办检察官信息 如果经过前期不懈努力，案件仍被强行推进到审查逮捕阶段，则律师更应重视最后这7天的辩护工作。 律师应在案件移送到检察院侦查监督部门的第一天，就提交手续给案管部门，并了解案件经办人情况、获取联系方式。律师要在第一时间与经办人通电话，要求当面听取辩护意见。实务中，由于7天时间非常赶，而检察官手头事务又繁重，多数情况下连接电话都费劲，何况要当面接待辩护律师？但正是因为这种情况，律师更应重视这几天的辩护力度，要争取和经办检察官多见面。如果有机会，律师还应争取和侦查监督部门负责人、院主管领导见面。 Day32-Day35：约谈检察官、递交不捕意见、要求提审嫌疑人 律师应当尽快确定好与经办检察官的见面时间，并当面递交《建议贵院不批准逮捕的辩护意见》 （如前文所述一式三份）。在不捕的辩护意见中，律师可重点论述案件定性问题（如果嫌疑人可能无罪）、嫌疑人的社会危险性问题、嫌疑人家庭情况等。如果有证据，也可以作为附件提交。 另外，根据刑诉法有关规定，人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人。如果犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的，应当讯问犯罪嫌疑人。律师可以充分利用这个规定，要求经办检察官去提审当事人。当然，事前律师要和当事人打好招呼、征求意见、告知提审注意事项。 让检察官当面提审嫌疑人的好处在于，这个时候嫌疑人可以完全放松且客观地向经办检察官陈述案情，而不受此前侦查机关的某些干扰，让检察官可以全面客观地了解案情而不完全迷信纸面上的口供材料。 Day36-Day37：最后冲刺、静待花开 一般而言，最后两天应该属于经办检察官向上级主管领导的汇报时间，律师的辩护意见也可能在汇报范围之列。这两天，律师可适当电话经办检察官，打听意见。如果各方时间允许，律师也可前往检察院，当面向经办人了解案件进展，特别是主管领导的意思。 不出意外，这两天律师便可得知检察院是否决定批准逮捕的大致消息。 美国著名律师艾伦·德肖薇茨说过，“只要我决定受理这个案子，摆在事实面前的就只有一个日程，打赢这场官司。”为当事人说话，是律师的天职。我们认为，在刑事案件中，律师应把握好“37天黄金辩护期”，穷尽一切辩护方式，最大限度地维护当事人合法权益，让不该被羁押的人尽快释放。 本文作者： 肖亮斌  北京市盈科（南昌）律师事务所刑事部主任

12/062020

如何辨别伪专业刑事律师？

律师行业中充斥着“伪”刑事专业化的忽悠和谎言。因此，当您决定要选择一家专业化刑事律师事务所时，您一定要特别慎重。下面提供一些甄别专业化刑事律师事务所的方法，供您参考、借鉴： 1、案例是最好的证明。您可以要求查看拟委托律师事务所的刑事判决书或者署有拟委托律师姓名的刑事判决书。当律师事务所借口“当事人隐私不容泄露”等理由而拒绝您查看时，您就要慎重了。 注：1000份判决书的物理高度约1.2米，如果专业化刑事律师事务所不能拿出1000份以上的刑事判决书，那么还如何能自称刑事专业化。同时，您可以抽取几份判决书核实有无拟委托律师的姓名。那些吹嘘自己已经办理了数百件或者上千件刑事案件的律师事务所和律师在此办法下无所遁形。 2、眼见为实。一些律师事务所和律师以“团队化办案、团队化讨论”的承诺忽悠当事人。您可以在未告知的情况下，于律师事务所规定的团队讨论时间造访该律师事务所。“团队化办案、团队化讨论”的承诺一眼便知。  3、一试便知。对于那些自称专做刑案的律师事务所，您可以民商事大案委托人的身份电话表达委托意愿，一试便知该律师事务所是否是真正的专业化刑事律师事务所。 4、互联网查询。您可以通过互联网查询拟委托的律师事务所和律师，根据律师事务所的业务领域判断该律师事务所是否专业化刑事律师事务所。 5、对于自称是刑辩大律师、刑辩专家的，您可以在百度新闻（http://news.baidu.com/）搜索：如“重庆xxx律师”。通过媒体对于该“知名律师”的新闻报道判断其是否真正的刑辩大律师、刑辩专家。 6、您可以观察律师事务所是否在办公场所、业务展示栏等明显的位置向委托人或当事人展示并承诺民商事案件一律不接，是否敢承诺“只做刑案”。 7、您可以通过律师协会官方网站查询拟委托律师事务所的成立时间和律所带头人律师执业证的取得时间、在业界是否有影响力，来判断其是否具有专业化实力。 注：律师事务所执业许可证号的第6-10位数是该律师事务所的成立年份，如重庆智豪律师事务所的执业证号：25001199910216746，那么重庆智豪律师事务所就是在1999年经过司法局批准成立的。 8、您可以询问其他到该律师事务所办事的人员，他们是否都是刑事案件的委托人或者当事人。  最后，您可以保留相关证据，如果确实被非专业化刑事律师事务所欺骗并签署合同，可以向市司法局和律师协会进行投诉维权。 “伪专业化”刑事律师事务所采用的虚假宣传方法有哪些？  鉴于专业化刑事律师事务所普遍受到当事人的青睐，一些律师事务所采取各种方法打着专业化的旗号进行虚假宣传。下面列举一些常用的伪专业化宣传方法： 1、组团忽悠。由于建立一个网站仅需几百元的低成本，一些律师事务所同时建立和运营多个网站，在不同的网站进行不同的专业化宣传。如在交通事故网站宣称专做交通事故案件、在民事代理网站宣称专做民事代理案件、在刑事辩护网站宣传只做刑案。一句话：您是哪方面的当事人，他就是哪方面的专业律师。 2、吹牛无底线。一些律师事务所宣称自己有几百件、千余份、上万个真实的刑事案例，试想：除去节假日一年还剩250天，假定律师出道以来就专做刑案，至少五个工作日办理一个刑事案件，那么一年至多50件，十年才500件，一百年才5000件！  3、一些律师事务所在网站上自称有专业的刑辩律师团队，团队律师都是业界刑辩大律师；更有甚者，仅有一名律师即以律师团队自称，建立一个专业网站，或者几名入行不久的律师不仅自称专家团队，而且自称刑辩专家。               4、“重庆刑事律师网、重庆刑事辩护网、重庆刑事辩护律师网、重庆辩护律师网、重庆刑辩律师网”等用语由于没有申请知识产权保护，所以任何律师事务所和律师都有权使用，因此并非这些网站都是所谓的专业化刑事律师事务所。  5、不要迷信一些律师事务所在网站上展示的十余份刑事判决书。试想，能够拿出十几份或几十份刑事判决书的律师很多，类似一个医生做了十几台手术，就自称是某领域的专家。能够拿出上千份的判决书才是真正的实力。 6、一些律师事务所为了达到宣传的目的，从其他律师事务所网站复制办公环境、办案机制以及团队讨论等照片直接发布在自己的网站作为自己律师事务所的办公条件、案件管理等内容宣传、介绍，而实际上其根本有没照片所显示的办公条件和特色的案件管理制度。 什么是真正的专业化刑事律师事务所？    专业化刑事律师事务所，是指经司法局批准设立的，全体律师只办（只接）刑事案件，对于其他收费奇高的民商事案件一律不接的专业化律师事务所。目前，在全国范围内，真正的、有据可查的专业化刑事律师事务所仅有3-5家；在重庆，99%的律师事务所都是综合性律师事务所（即业务领域涵盖所有案件类型）。 专业化刑事律师事务所的优势有哪些？为何一些律师事务所打着“专业化”旗号欺骗当事人？  专业化刑事律师事务所的优势在于：全体律师只做刑案——团队办案，集体讨论。在专业化刑事律师事务所的日常工作中，全体律师沟通、探讨、研究的均为刑事案件，每位律师都是专职刑事法律研究，专攻刑事实务运用，专办刑事疑难案件，专和刑事司法部门（公安机关、检察机关、法院刑事审判庭）打交道。因此，无论从刑事法律的理解与运用，还是从刑事实务的深度与广度上以及人脉资源上讲，都是其他非专业化刑事律师事务所不能企及的。“专业化”的核心在于“专”，专业的刑事辩护律师只有在刑事辩护领域经历数十年的经验积累和实务历练才能够真正的达到“专业化”水准，当事人对专业化的律师事务所就当然情有独钟了。 为什么很多律师事务所不愿意专业化？ 众所周知，刑事辩护律师被誉为刀尖上的舞者，和强大的国家机器对抗。辩护律师的终极目标就是运用法律武器，尽一切可能把委托人解救出来。所以，刑事辩护极具风险和极具挑战性。同时，由于刑事辩护的律师费要低于民商事案件，因此大部分律师事务所不愿意走刑事专业化道路，从而选择了“伪专业化”的虚假宣传手段。 注：本文节选自智豪律师事务所官网

12/062020

《涉黑案件辩护要点》讲座中肖亮斌律师辩护经验分享

注：本文根据肖亮斌律师2020年9月10日晚在盈科刑辩学院组织的《涉黑案件辩护要点》讲座上30分钟发言实录整理而成。 大家晚上好！非常荣幸在这个具有纪念意义的日子能和两位刑辩大咖一起畅聊关于涉黑案件辩护中的一些新问题和新发现，也特别感谢盈科刑辩学院的信任和盈科长沙分所刑事部执行主任肖兴利律师的邀请。刚才我认真听取了常铮律师和周彦律师分享的涉黑案件辩护的一些独到经验和办案技巧，是感同身受的。下面结合我本人近两年办理涉黑案件的情况，谈谈我的感受和体会。总体上讲，是五味杂陈的。具体而言，我从接洽案件和办理案件两方面做适当的展开。 一、接洽案件方面 我想从三个角度来简要谈谈我的看法。一是该不该接这个案件？二是要不要接这个案件？三是怎么接下这个案件来？ 第一个问题其实涉及到案件本身性质和地区影响的问题。该不该接、能不能接，取决于律师的甄别和判断能力。有些犯罪团伙在当地的恶名其实是达到了臭名昭著的程度的，这类案件在接受委托时就要十分慎重和做多方位的考量，要考虑到律师本身的声誉和办案压力的问题。我建议在正式接受委托之前，多征求主管部门或案发地当地有关部门的意见，因为在这个问题上领导们可能站得高、看得远，或许他们的意见有一定的参考价值，正所谓“兼听则明、偏信则暗”。自2018年初扫黑除恶专项运动开展以来，两年内我们团队共计接受了10起被指控涉黑案件的正式委托，这其中有3起最终是在法院审理阶段被判决全案不构成黑社会罪名的。但事实上，前来咨询的有关案件的家属是不计其数的，我清晰地记得特别是去年下半年有几个月，几乎每周都会有不同案件或者同一案件的不同被追诉人的家属会过来律所咨询我们，但最终我们考虑到具体案情筛选了一批，也根据家属的经济能力对外推荐了一批。 第二个问题是要不要接？有些涉黑案件你接下来之后能否消化，是否能够实现有效辩护的法律效果，其实我们是可以做个初步判断的。涉黑案件地方管控比较厉害，跨地区之间的律师合作或许是一个比较好的选择。从办案效果上看，涉黑案件的辩护跨地区之间的律师合作也是最好的。 第三个问题是怎么接下来？事实上就是一个如何和家属尽快达成信任的问题。我的经验告诉我，在侦查阶段初期，如果能够通过合法渠道以最快速度会见到当事人，就是解开信任之门一把最好的钥匙。从目前看，涉黑案件侦查阶段会见难的问题依然存在并且严峻。另外，如果有涉黑案件辩护的成功案例作为明证，可能效果更好。 二、办理案件方面 我也想从三个方面谈谈我自己的体会，主要还是和大家探讨。一是如何破解会见难的问题，二是如何和办案单位沟通的问题，三是如何和“自己人”沟通的问题。 “会见难”这个老大难问题这两年在涉黑案件中又开始出现并大有升级的势头，特别是在扫黑的重灾区。这是个全国范围内普遍的问题，如果我没记错的话，北京律协的会长高子程律师曾经在公开场合也提到过这个问题。我所在的区域涉黑案件“会见难”问题是比较突出的，尤其是大要案和省厅以上级别的专案。这两年我们在办理有关案件的过程中也遭遇到了类似问题。主要还是体现在办案单位拒绝律师会见的问题，倒不是看守所硬件的问题。会见很艰难，但也不能一直坐以待毙啊。除特殊渠道安排会见外，我认为只有一条路可以尝试，那就是依法“硬怼”。但这个方案需要家属的信任和理解，也需要律师的坚守和对执业风险的把握。我记得我们团队去年办理一个中央扫黑办的督办专案就是这样，告状一直告到省检察院，最后省检和公安厅也交涉了一段时间，后来还是等了很长时间才安排会见。家属后来也理解我们了，担心对抗激烈会影响案件结果，后来索性和我们律师做工作要求不再告状了。但这个案件后期的量刑还是很理想的，当事人也表示不上诉。自那以后，我们和该案后期几家办案单位的沟通效果都不错。正常的维权渠道还有律师协会，我们可以尝试和我们的娘家人多沟通。 第二个是关于和办案单位如何沟通的问题。涉黑案件由于大部分都涉及到查处保护伞的问题，我们除考虑和公检法沟通外，可能还要做好和纪委监委沟通的准备。因此，辩护律师除掌握刑法基本知识外，还应该有国家政策、党内相关条例、监察法知识方面的储备。在沟通方面，我认为应该结合不同办案单位和具体被追诉人的犯罪情节来确定沟通的方案。举例说明，如果你作为组织、领导者的辩护人，且案件所处阶段为侦查阶段，此时沟通的主要方向我认为不应该是案件具体定性或者变更强制措施，这样的沟通一是没有效果，二是可能会加深侦辩双方这种对抗的状态，不利于后期深度沟通。这个时候我认为可以尝试从涉案财产的处理方式等方面进行交流。但如果是后面两个层级的辩护人，则可以优先考虑做定性方面的辩护，以此推动刑事强制措施的变更。因为解决一个积极参加者或是一般参加者“脱黑”的难度比解决组织、领导者“脱黑”的难度还是小很多的。在审查起诉阶段，如果考虑做涉黑罪无罪辩护的，应该重点围绕案件的定性（能否定涉黑组织）与承办检察官进行探讨。以往我们办理普通刑事案件的时候，可能更多接触到的是普通员额检察官，但办理涉黑案件的律师可能都深有体会，与检察院高层的接触机会还是比较多的，这部分检察官一般都是院领导级别，至少是分管副检察长带队，所以我们更加要把握这种与高层沟通的机会。在法院阶段，除庭审外我们应该更加重视开庭后的沟通工作。几乎所有的涉黑案件特别是有可能“摘黑”的案件肯定需要层报，我们需要也有必要掌握这种动态，这可以让我们对案件的最终走向有一个预测。 第三个是如何和“自己人”沟通的问题。也就是和案件家属、案件当事人沟通的问题。这里面首先要解决的问题是破解“信任危机”，因为这类案件的最终辩护效果不可能是一朝一夕能够看到的，周期非常之长。律师需要在这段时间给与更多的耐心和包容，同时也要做好家属的安抚工作。其次，要树立当事人对辩护方案的信心，尽量达成一致。很多家属满怀信心地来律所委托了你，结果一年多过去了，案件始终没有结果，就开始焦虑甚至质疑辩护律师的能力。另外，我们还要解决家属身边的所谓“好心人”的问题。这类人的成分比较复杂，有些是社会中介，有些是具备单位背景的公务员，但几乎都不具备专业的法律素养，有的仅仅是常情常理方面的理解。我们这两年办理的涉黑成功案例中，无一不缺这类人，但只要辩护律师坚守，效果还是很明显。 由于时间问题，我的分享就暂时到此，仅供参考，欢迎拍砖。

12/032020

生产、销售伪劣产品案，律师如何实现37天不批捕释放？

2018年8月23日下午4时许，烈日当空，气温38摄氏度，我在看守所门口接到了我的当事人，一位身材微胖的带有福建口音的中年男子，他已经在这里呆了37天。见到我的那一刻，他无比激动，“赖律师，非常感谢你，你辛苦了，晚上我一定要请你们吃饭”。我连忙说道：“不用客气，这是我们的工作，晚上我得赶回南昌，吃饭就下次吧，你 好好洗漱一下和家人聚聚，记住不要大鱼大肉，小心肠胃受不了”。之所以要交代这个，是因为看守所的伙食基本上没有什么油水，大鱼大肉饮食容易使肠胃受损。我不愿吃饭是因为大部分人都喜欢在饭桌上谈事，无论是事情大小，一吃饭就喝酒，一喝酒必劝酒，这个时候最慷慨。 上面的这位中年男子是一位在福建办企业20多年的实业家。2011年由某市政府办招商引资，成立了江西XXX机械公司落户于某市高新技术开发区，主要从事生产机械及零部件加工，生产所需的原材料是铸钢半成品。这位中年男子自己本身就是一位技术咖，喜欢研究机器设备，创造发明。为了提升企业竞争力，创新产业链，2016年该公司向某市高新区申请投资设立铸钢生产线，以满足公司生产所需。该申请很快获得了当地相关政府部门的审批，公司也开始了进行试生产，生产的产品自用。 2018年6月2日，某市市场监督管理局等多部门以接到群众举报，该公司涉嫌生产销售“地条钢”为由，在未经任何法定程序的情况下，强制拆除生产车间机器设备，将公司原材料及半成品强行拉走，给公司造成巨大损失，光机器设备损失就超过3000万元。 2018年7月16日，公安分局以“涉嫌生产、销售伪劣产品罪”为由将公司法定代表人也就是上面所述的那个福建商人刑事拘留。 2018年8月5日，当事人的家属一行四人，到我律师事务所办公室面谈委托事宜，签订委托手续，并支付了相关律师费用。 2018年8月6日，我与同事前往某市看守所会见当事人，那是我第一次见到他，在律师会见室，隔着铁栅栏，我依然能够感觉到这位福建商人的从容与淡定。也许是在商海打拼多年的缘故，在整个沟通过程中他不急不躁，谦虚谨慎，没有一丝的沮丧。会见大概进行了1个小时左右，我们了解的案件情况与之前家属所陈述的基本一致。当事人始终未认罪这一点让我们更加坚信，案件本身可能真的有问题，不排除政府动用刑事手段干涉民事赔偿的可能，毕竟政府强拆未经过任何法定程序，且造成了巨大损失。如果一旦提起行政诉讼，那也是一笔不小的国家赔偿。 在会见工作完成后，我们立马驱车前往该案的侦办单位，高新公安分局。找到具体承办民警并向其递交了委托手续，当面发表了我们对本案的一些看法，并就取保候审的相关事宜进行了沟通。希望公安机关不要将案件呈请检察院批准逮捕，结果是承办民警直接以取保需要由局长来决定终结了我们的第一次沟通谈话。有点失落，但也在意料之中，办案机关基本上都是这样的理由来拒绝取保候审申请。我们决定以邮寄的方式递交取保候审申请书。连夜回律所，召开团队会议，就本案的相关法律问题进行仔细分析，查找相关判例，最终形成了书面的取保候审申请书。 2018年8月7日，也就是在会见完的第二天，一大早就以邮寄的方式将取保候审申请书递交给了承办民警，并将快递底单留好，备注日期，以防日后查询之用。时间一天天过去，申请书如石沉大海，杳无音讯，经过再三考虑，我们决定再次以电话的方式催促一下承办民警，对我们提出的取保申请给予书面答复。办案民警的回答是：“你们的取保申请书我已经收到了，我们过两天就会把案件呈请检察院批准逮捕，你们找检察院去吧”。结果还是如我们所料，惯用的说法，在其他案件中也屡见不鲜，承办机关经常把难题迅速抛给了检察机关。 2018年8月15日，公安机关将案件呈请检察院批准逮捕。8月16日，我们再次前往看守所会见当事人，并将相关案件情况予以说明。就在会见快要结束时，碰巧的事情发生了，承办检察官过来提审了，是一位年纪较大的资深检察官，初步判断应该是一位科班出身的法律人。我心想正好抓住这次机会，在这里把相关案件情况搞明白。我们就在看守所的会见室向检察官当面阐述了我们的一些看法，并提交了一份书面的材料，检察官看了看我们，询问了一下是哪个律师事务所的。我们答道：“盈科律师事务所的”。检察官笑了一下：“大所啊，看来福建老板还是有钱，都请北京的律师”。我解释道：“我们是南昌分所的，也是朋友的介绍的，感觉案件还是存在一些问题，因此就过来帮忙处理”。我们这个行当有个不成文的现象，如果办案人员提到外地的、大所、律师费等问题的时候，一定要谨慎，不能让他们觉得我们就是来赚钱的，配合他们走程序的。这个时候一定要体现自己的专业水平，把案件问题说透，说到点子上，让他们感觉到你们是大所的律师，你们的专业水平也配得上大所的称号，而不是徒有虚名。在与检察官沟通的是十分钟的过程中，我隐约感觉到，他似乎对本案有一些把握不准，希望我们能给他更多的信息，说服他。沟通结果还算理想，毕竟检察官还是比较谨慎的，多一个人提建议总比没有强，万一案件本身真有问题，也能及时补救。于是，我们相互留了联系方式，是手机号码，一般情况办案人员不留手机号码，因为害怕当事人的骚扰，说明这位检察官还是比较信任律师的，略感欣慰。 2018年8月16日，与检察官沟通的第二天，我们再次邮寄了《不批准逮捕的法律意见书》并附案件涉及的《钢铁行业相关文件》若干份及情况说明一份。以方便检察官更好的了解案件情况，发现案件关键问题。4天之后，我们再次与检察官取得沟通，结果非常理想，检察官在电话中告知检察院决定不批捕。我愣了2秒，说了一声谢谢，心里的石头放下了。虽然案件尚未结束，但我们包括当事人深知人身自由的重要性，能暂时实现人身自由就已经着实不易了，意味案件将会朝着一个好的方向发展，无论当事人最终是否有罪，人能出来，就还有回旋的余地。 为了让当事人尽快获得人身自由，第二天一大早，我买了一张高铁票前往高新公安分局办理取保事宜。民警见到我很惊讶说：“赖律师，你们怎么这么早就来了，我都还没有来得及整理笔录及相关法律文书呢？盖章也还没有弄好，要不你们下午再来吧”。当事人家属一听“坏了，是不是公安局又要出什么幺蛾子，故意不放人。”我让家属在门外等一会，上前走到承办警官的身前，悄悄的问了一句：“王队，是不是出了什么问题，检察院已经作出不批准逮捕，今天案件拘留期限已到，人必须要放啊，不然就违规了啊”。警官苦笑的回答道：“这个我也清楚啊，不是故意拖延，是真的还没有准好材料，昨天下班才收到的材料，你们今天一大早就过来了，都不等我通知，你要我现在就出手续，我也得盖章啊，你去帮我和家属解释一下，叫他们不要着急，今天人会放的”。“确定吗？”“确定下午3点就放人，你到看守所等我们，我先准备好材料”。于是我们就先回宾馆等待。 下午3点，烈日当空，我们准时在看守所门口等待，终于看到一辆警车呼啸而来，两位警官径直走来，“赖律师，这大热天的，做律师也很辛苦啊”“唉，做律师也不容易啊，都是为了养家糊口，没有办法”“你们律师好，可以收一大笔律师费，我们就不行了，拿工资的，事情还是要做啊，做不好还要挨批评”。办案机关一提到工资、律师费之类的话题，我顿时就不知如何回答了，只能一笑了之，无解。 大概30分钟之后，当事人出来了，带着一副银色的“手镯”锃亮，发型还是经典款，一如既往地的板寸，黄马甲已经换下来了，拖鞋已经破的快不行了，他已向我缓缓走来，······对，就是开头说的那个“胖墩”。愿他的创新之路能够走得更远。 附：《取保候审决定书》和《释放证明书》 本文作者： 赖波 盈科南昌分所刑事部执行主任

12/022020

《致年轻律师的信》读后感

加入肖亮斌律师团队以后，感悟良多。在之前为法律顾问坐班律师期间，我的工作按部就班，工作内容简单，方式也比较随意。而肖亮斌律师团队的一丝不苟，严谨细致的态度让我印象深刻，与我过去散漫粗犷的风格形成鲜明对比。由此使我感到惭愧，迫切地想要改正自己的不足，以期和肖亮斌律师团队的风格契合，以更好地融入团队。 加入团队后不久，肖律师给了我一本书，叫做《致年轻律师的信》，是美国著名律师艾伦.德肖维茨写的，其在书中给刚刚步入律师行业的年轻人的37个建议和忠告，通过其几十年的律师执业生涯和社会阅历，对法律职业同仁提供了诸多的启示和鞭策。 艾伦-德肖维茨，被誉为美国最伟大的律师，曾为辛普森和克劳什.冯.彪罗成功辩护。在美国法律界，人们对他褒贬不一，有的人认为他是成功律师，代表着律师应有的良知和社会公义；有的人认为他只是个利益至上，不惜将社会公义和良知置之度外的生意人。我认为，这也许从另外一个方面印证了他的成功之处：一个人越成功，爱他的人越多，与此同时，恨他的人也越多。 在看过他的基本介绍，带着敬佩和谦卑，我拜读了德肖维茨的这本书，37个建议，虽然不多，但是个个都浓缩着人生哲理，这是德肖维茨律师经过几十年的摸爬滚打积累的职业经验和人生阅历而得出来的金科玉律，每个建议我都深以为然并有着自己独特的记忆和感想。 1、慎重选择偶像 偶像，是一个人所认可并模仿的对象，他可能是一个人尽皆知，大忠大勇的英雄，如诸葛亮、卫青、霍去病；也可能是一个曾经籍籍无名，却在某一时刻一举成名的小人物，如朱文正、黄忠。这些人都有着极其光辉和正派的一面，激励着我们，让我们为之一振，从而希望自己也能像他们一样，有朝一日自己也能像他们那般闪耀。可是人们往往会忽略一个重点，他们也是普通人，而不是十全十美的完人，他们也会犯错，也会迷失，甚至也会做出让我们所不齿的行为。所以，在选择偶像时，应当清楚的认识到他们作为普通人，也有弱点和瑕疵，特别是在律师界，而且是辩护律师，这个人们对其充斥着偏见与误会的身份，接受这一点并学习他们正面的、值得借鉴的地方。 2、激情点亮人生 老当益壮，宁移白首之心；穷且益坚，不坠青云之志。人之所以成功，皆是因为内心仍有激情，并且有信心为自己所追求和信仰的生活为之奋斗，这是人战胜一切困难与克服困境的源动力。 3、树敌亦是学问 一个人以后会有多成功，取决于他的对手、敌人有多强大。对于辩护律师而言，亦是如此。辩护律师，在刑事案件中，不可能做到左右逢源，既然选择了为被告人辩护，那就注定会遭到误会，与某些人为敌，他可能是你的同行，也可能是法官、检察官。所以学会和敌人相处，了解他们并击败他们，这是做到成功辩护的前提。 4、莫做最擅长之事 法律是工具，而不是信仰，法律只是为了被遵守才有存在之义，真正应该信仰并热爱的是自由、正义和自己所热爱之事。 5、千万不要临终抱憾 树欲静而风不止，子欲养而亲不待。人生很长也很短，有想做的事，想实现的目标，就应当不顾一切去奋斗争取，虽败犹荣远好过我本可以。 6、不要遵循“现成”的建议 许多人的成功之道自有其应有之道理，是基于其性格、所处环境、家庭条件、选择时机的好坏等多重因素而决定的。同样的方法，放在另一个人身上就未必同样适用。面对着许多人的、各种各样的成功的人生经历，应当在其中根据自身条件选择最适合自己的方法走向成功。 7、不要让发财梦束缚手脚 不忘初心，方得始终。许多人在选择出发之时，记得最初的目标，但是在航行途中却迷失了自我，人生有许多更好更适合的选择，如果被眼前的得失，被“发财梦”束缚了手脚，那注定是一副令人感到遗憾的局面。 8、勿以不足之物换取有余之物 当断不断，反受其乱。当我们陷入困境，或者出现问题时，应当考虑的是应当如何尽快的脱离困境，而不是精打细算，如何做到以最小损失换取最大效益，这样反而会成为自己头顶上的达摩克里斯之剑。 9、是否存在绝对道德？ 在辩护律师眼里，答案是否定的，这是毋庸置疑的，当职业道德与社会道德所冲突时，辩护律师不得不做出选择，达成妥协，选择前者，因为这是作为辩护律师应有的职业素养和道德要求。 10、好律师应为坏人辩护么？ 答案是肯定的。好律师可以为好人辩护，也可以为坏人辩护，二者并无冲突，也不矛盾。这就等同于医生只负责治病救人，而不论这个人是好人，还是个十恶不赦的坏人，仅此而已。如果单纯以一个律师曾为一个坏人辩护就对其定下“坏人”的认定，未免有失偏颇：因为辩护也只是维护作为被告人的“坏人”的合法权益而已，而非与其“同流合污”。 11、与法律麦卡锡主义划清界限 法律麦卡锡主义，即是对不同意识形态的被告人存有偏见的同时，对为其辩护的辩护律师也存有偏见。不该让意识对立这种法律麦卡锡主义，成为法律剥夺被告人甚至是辩护律师合法权益的犯罪工具，否则法律将失去其应有之义。 12、如何平衡理想主义、现实主义和犬儒主义 在辩护律师眼中，胜诉才是最重要的目标。值得一提的是，这一点在公诉人一方也同样适用。所以身为辩护律师的我们无需将辩护律师职业看待得过于理想，过于神话，这只是生存手段，而不是精神寄托。做好自己应为之事是最重要的。 13、最后的考试 对于刚刚步入律师行业的人来说，法律职业资格考试是其最后的考试，然而这只是其律师职业生涯中无数个考试的开始。对于辩护律师来讲，每一场辩护，每一场诉讼，都是最后的考试，所以，永远保持积极、紧绷的状态面对每一场辩护，每一次诉讼。 14、自我怀疑 自我怀疑是人在认识自我不足并不断改进的过程中的强大驱动力。人是一个复杂的矛盾体，总是在肯定-否定-否定之否定中才找到自己真正的意义，所以合理面对并利用自我怀疑。 15、完美主义是追求卓越的敌人 卓越和完美只差一点，但是完美却是个理想状态。所以，不要为了追求完美而放弃了应有的卓越，也许从某个角度来看，不完美即是最大的完美。 16、一种令人尊敬的职业么？ 也许我们会失望，律师并不是那么令人尊敬，尤其是辩护律师。许多辩护律师为了达到其目的，甚至不惜会与检察官、法官进行不当交易。对于辩护律师来讲，行应行之事，尽应尽之责即是对辩护律师自身最大的尊重。 17、揭穿真相 在德肖维茨律师所处的美国，书记员与法官串通，隐瞒真相是很常见的，作为辩护律师，应当对真相进行还原揭穿，而不该放任自流。 18、好人、坏人、诚实的人和说谎的人 这四类人明确说明了，在辩护律师中，就存在这四种人，也许好几种穿插在其中，而诚实的律师、好律师通过提升自己专业水平，全力以赴对待每一个案子；而坏律师、说谎的律师通过虚假承诺，过分吹嘘自己与法官的“特殊关系”来诱使当事人与其签约。作为辩护律师的我们，应当向成为一个好人和成为诚实的人看齐。 19、当事人不是你的朋友 当事人不是你的朋友，朋友也不应是你的当事人。应当与当事人保持一定的距离，对其应当是简简单单的合作关系，仅此而已，无需再有进一步的关联。 20、停止抱怨，赢在行动 让人走向成功的，往往是坚持不懈的努力，不断完善自身而不是无休止的抱怨。作为辩护律师更应如此，脚踏实地，努力提升自己，而不是一直抱怨，怨天尤人，只会带来自身的懈怠和别人对你的不信任。 21、哪里能学到辩护技巧？ 在学校，我们能学到的往往都是理论基础，法律原则的原理及适用。对于如何辩护，怎样学会辩护技巧，这一块是盲区，但这是辩护律师迫切需要学习的。在认真对待每个案子，充分准备之时，在遇到有优秀经验的辩护律师开设辩护课程时，不要犹豫，一定要去学习，不轻易错失每一个机遇，法庭旁听，与辩护经验丰富的律师一起共事，都是提升个人辩护技巧的好机会。 22、决胜陪审团：“啊哈”理论 “啊哈”理论运用在辩护中即是：对于某一问题，辩护律师所做的只需要陈述事实，表达内容即可，无需灌输观点。当然，在陈述事实，表达内容的过程中适当引导到想引导的观点处是最为理想的做法。因为在美国的陪审团、我国的法官最厌恶的是被说服，与之相比，自由心证更让他们觉得自然。 23、决胜法官 政治正义：在一个案件中，特别是辩护案件中，法官的裁量往往对被告人起着决定性作用，而在裁量过程中，法官的裁定往往更加保守，这就会将被告人置于一个十分不利的境地，其合法利益很有可能会遭到损害，所以辩护律师需要了解到辩护案件的不同之处，并作出详细而周密的计划，最大化的维护被告人的合法权益，做到有效辩护。 24、在最高法院的辩论 德肖维茨律师以自己曾经做过的在最高法院审理的案件作为案例，揭露出一个问题：律师的辩论技巧在下级法院中比在最高法院要更加有效，而最高法院更看重的则是被害人种族、被告人是否同意辩诉交易等外在因素。 25、谁是你的当事人？ 对于辩护人来说，辩护的对象即被告人是其当事人，自然要为其合法利益行事，但当辩护律师对当事人所负的职业义务与律师对一项事业的忠诚发生冲突时，往往不得不作出艰难的、难以兼顾得失的决定。 26、败诉 《孙子兵法》云：胜败乃兵家常事。这句话在辩护律师眼里，也同样适用。对于每一位辩护律师来讲，面对败诉的结果是不可避免的，但是心态成功的辩护律师从来都只是将败诉看成自己下一次辩护成功的垫脚石，所以不要畏惧失败，而是要拥抱它、利用它，才能为以后的胜诉打下基础。 27、对手不可小觑 轻视对手是失败的前兆，辩护律师亦是如此。在开始每一次辩护之前，做好充分的准备，将你的对手研究透彻，才能成功辩护。让自己高估对手，让对手低估自己，这样才是辩护律师的正确辩护思维。 28、检察官的盲点 在辩护案件（自诉案件除外）中，检察官也即公诉方在其中扮演着重要作用，他们在作出侦查、赦免。辩诉交易等有着不受审查的自由裁量权，有着准司法责任的他们或多或少会有不当行为，迫使被告人认罪伏法，而法官在审判过程中也往往会忽视这一点，从而作出对被告人不利的判决。这便是辩护过程中检察官可能存在的问题，需要辩护律师加以留心，找出并改正这一问题。 29、检察官与律师的区别 在辩护过程中，检察官往往比辩护律师有着更高的要求，即他们在整个刑事案件中都必须严谨合规，不得触碰红线，因为他们的目的是公正执法，而不是像辩护律师一样一边倒的支持被告人。简而言之，检察官有着比辩护律师更高要求的职业道德。除此之外，从某一方面讲，他们更能帮助无辜的被告人。 30、律师的道德及其他逆喻 法律伦理和个人道德不可避免的会困扰着优秀的律师，尤其是辩护律师。面对此等困扰，最好的解决方法便是在不违反职业道德，法律底线的情况下使用某些手段，虽然这很多时候并不为正派又善于反思的人所接受。 31、懂得何时战斗、何时屈服 在辩护过程中，进退感是十分重要的。如果某一情况下，败诉带来的损失比胜诉要好，此时以退为进便是最好的策略，而不是一味的与对手斡旋导致更大的损失产生。 32、善待批评 在辩护律师这一行业，获得一个毁誉参半的名声或许是不可避免的事情，正确的应对方式应当是理性看待。一千个读者就有一千个哈姆雷特，对于辩护律师来讲也是一样，对于不着边际的陌生人的批评和谩骂，置之不理是最好的解决方法。而对于身边亲近的人的批评建议，才应当重视并改正。 33、好律师能做个好人么？ 答案是肯定的。人们应当苛责的是不遵守职业道德，没有良知和社会公义的律师，而不是专业水平过硬，恪守职业道德的好律师，好律师和好人这二者并不矛盾。 34、你能通过“氟化测试” 这个测试大意即是作为辩护律师，如果将有一些诸如取消毒品犯罪，废除死刑，扩大法律援助等有损业务量的改革，你是否支持？答案是肯定的，那测试就算通过，反之即为不通过。正派的律师理应支持，优秀的律师只要专业技能过硬，从来不害怕业务量的下降。个人私以为优秀的律师不仅具有良好的专业素养，更应具有良知和社会公义。 35/36、致法学毕业生& 致大学毕业生 引用双城记的一句话：“这是最好的时代，这是最坏的时代；这是智慧的时代，这是无知的时代。”对于刚刚毕业的法学毕业生、大学毕业生，这是一个机会与挑战并存的时代。作为社会的新生力量，应当迸发出无穷的力量，为了成为自己想成为的人而不断前进奋斗。莫等闲，白了少年头，空悲切。 37、为何要做一个好人？ 也许律师比其他大多数人更需要一个坚强的道德内核，因为在他们的职业领域里，道德是如此模糊，规避道德的诱惑无处不在。德肖维茨的这句话我深表赞同。在道德模糊的地带，更应当重视道德，才不会迷失自我，失去人性。这种道德内核必须是恒定不变的。 路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。以上是我对《致年轻律师的信》的读后感，这一趟读书历程收获良多，身为律师，我必将还有更多的事情需要学习和摸索，不忘初心，方得始终。   本文作者： 付天  北京市盈科（南昌）律师事务所刑事部律师