02/262019

李某某涉嫌组织他人偷越国（边）境罪一案审查起诉阶段辩护意见

北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受涉嫌组织他人偷越国（边）境罪一案犯罪嫌疑人李某某及其家属的委托，指派我作为李某某的辩护人参与本案的刑事诉讼活动。辩护人认真审阅了与案件相关的材料，听取了李某某的辩解，在综合分析全案案情的基础上，特依法在本案审查起诉期间向贵院提出辩护意见。 辩护人认为：首先，李某某涉嫌组织他人偷越国（边）境罪的涉案人数应当为30余人；其次，李某某在同案犯罪嫌疑人杨某某、“明明”二人实施的共同犯罪当中所起的作用较小，应当认定为从犯；最后，起诉意见书关于李某某在与杨某某等人实施的共同犯罪中所起的作用定位不准确。具体理由如下： 一、李某某涉嫌组织他人偷越国（边）境罪的涉案人数应当为30余人 根据《刑法》第三百一十八条之规定可知，组织他人偷越国（边）境罪是指领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为。此外，根据2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害国（边）境管理解释》）第一条第三款之规定，“以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处……”由此可见，司法解释明确规定了只有发生了将被组织的偷渡者实际运出入国（边）境的危害后果，才能构成组织他人偷越国（边）境罪的既遂。因此，组织他人偷越国（边）境罪是结果犯，即应当以发生了将偷渡者实际运出入国（边）境的危害后果作为本罪的既遂标准。对于行为人为偷渡者在被成功组织入境后安排工作的行为，只要行为人在事前没有与组织者形成共同犯罪的故意，事中也未参与组织偷渡者偷越国（边）境的行为，行为人不应当为此而对偷渡者的偷渡行为承担任何刑事责任。 具体到本案来看，在南丰县公安局于2018年4月2日在江西省南丰县佰仕通电子科技有限公司查获的75名“三非”人员当中，有40余名缅甸籍“三非”人员在2017年4月或8月的时候就已在同案犯罪嫌疑人杨某某、在逃犯罪嫌疑人“明明”的非法组织下入境，并且被安排至江西省赣州市的一家肥皂厂务工。而李某某则是在2017年11月初，应同案犯罪嫌疑人杨某某的请托，将这些“三非”人员安排至南丰县佰仕通电子科技有限公司务工。由此可见，李某某为这些被非法组织入境的偷渡者提供工作的介入行为，显然实施于偷渡者被实际运入国（边）境的危害后果发生之后。 根据罪刑法定的基本原则，李某某为这些早已被非法组织入境的“三非”人员介绍务工场所、提供工作机会的行为，不应当被定性为组织他人偷越国（边）境，其行为充其量只是违反了《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条的规定，即“外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。” 因此，辩护人认为，李某某仅应当对2018年1月底、2月初被非法组织偷渡入境的“三非”人员承担刑事责任，即李某某涉嫌组织他人偷越国（边）境罪的涉案人数应当为30余人。 二、李某某在本案中并未起过组织、策划的整体作用，应当认定为从犯   （一）从主观方面上看，在共同犯罪中，一般都是主犯形成犯罪故意，而从犯只是接受主犯的犯罪意图 本案中，同案犯罪嫌疑人杨某某和在逃犯罪嫌疑人“明明”显然才是犯罪活动的策划者。杨某某主动问李某某能否帮这些缅甸人找到务工的地方，“明明”则负责从缅甸招募想前来中国务工的偷渡者。杨某某才是犯意的提出者，并为此和“明明”着手策划了后续的一系列活动:从联系好“下家”，到具体在缅甸境内放出相关消息、召集务工人员，再到安排人手带人越境，同时安排好中国境内的接应人员（包括接人、集中、收费、包车送人等等)，都需要有统筹安排。本案没有证据显示，李某某参与了策划、安排或组织、指挥等上述环节。 辩护人认为，虽然李某某可能对同案犯罪嫌疑人杨某某、“明明”等人说过“从佰仕通电子科技公司走了多少缅甸人，就要补充多少缅甸人进来”这类的话，但“提供工作机会，增强了缅甸人入境的动力，或者干脆就是其想入境的原因”，并不等于李某某就是本案的组织者，就像那些明知偷渡者是“三非”人员，却招用其务工的工厂一样，虽然他们可以说是“销赃”渠道，但因为其并未参与具体组织非法入境的行为，故不能把这些用人单位也说成是组织他人偷越国(边)境罪的共犯。李某某在本案的角色也是这样，李某某给意图犯罪者提供“犯罪动机”，或增强其犯罪动机的行为，并不能因此而被定性为“主犯”，其所起的作用应当是类似与“教唆犯”这类角色。其在共同犯罪中的定位，仍然要根据其参与行为的程度来界定。 本案中，在确定有“用人渠道”后，下定决心组织缅甸人偷越国（边）境的，显然是同案犯罪嫌疑人杨某某、“明明”等人，他们才是主犯。而李某某只是提供“用人渠道”，他之所以会构成组织他人偷越国(边)境罪，主要并不是因为这一提供“用人渠道”的行为，而是他为杨某某组织他人偷越国（边）境的行为介绍了运输司机，参与了组织他人偷越国(边)境的最后一环一一将入境的缅甸人运送到南丰。相较而言，李某某的主观恶性较小。 （二）从客观方面上说，组织他人偷越国境罪，在客观方面重点表现为“组织”的行为 所谓“组织”，主要是指策划、鼓动、串联、欺骗、拉拢他人，促使其偷越国境，以及为偷越活动出谋划策，多方联络，安排偷越时间、地点、路线、运输工具等。而从本案证据反映出来的事实可以看出，此次犯罪行为犯意的提出者、具体组织实施者是同案犯罪嫌疑人杨某某和在逃犯罪嫌疑人“明明”；具体着手实施的有毛郭敖敖、马兴玛吾、马妮你、毛雅某伦和毛凯温等人(发出打工信息、召集人员等)，而这五人并未指认本案系由李某某组织、策划。 另外，在整个犯罪过程中起到关键性作用的也是同案犯罪嫌疑人杨某某和“明明”。“组织他人偷越国(边)境罪”，其核心构成要件当然是“偷越国(边)境”，没有这个“入境”的行为，也不能成就本罪。本案中，“入境行为”的完成都是靠“明明”安排的司机运送(从缅甸木姐到中国瑞丽)，入境后的运送工作则是由杨某某安排。杨某某和“明明”还扣除了缅甸人每人数月工资作为前来中国务工的路费。 （三）在逃犯罪嫌疑人“明明”和同案犯罪嫌疑人杨某某不仅是犯罪行为的策划者，而且还是身体力行的主要实施者，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯；而李某某只起到了次要的、辅助的作用，是从犯 1．李某某与杨某某、“明明”在共同犯罪中所起的作用不同 “明明”、杨某某参与实施的犯罪行为对于共同犯罪的完成具有关键作用，而李某某起次要或辅助作用，其只是介绍司机、提供务工渠道，没有任何证据证明他在众多缅甸人入境、接送、集合、派车中，起到任何组织、安排的作用。 2．李某某与杨某某、“明明”实际参加犯罪的程度不同 主犯大多参加了全部犯罪活动，如杨某某、“明明”，而从犯一般只参与实施一部分犯罪活动。从上一点就可看出，杨某某、“明明”参与了组织他人偷越国境的所有关键环节:包括策划、鼓动他人、促使其偷越国境；提供偷越活动的重要工具及隐蔽场所——接送的车辆、集中的地点；安排偷越时间、地点、路线、运输工具等，甚至“明明”还亲自带人实施偷越国境的行为。而李某某只参与了很小一部分的犯罪活动:他只是介绍司机、提供务工渠道，仅此而已。这个行为对偷越国境犯罪的完成，仅起极次要的作用。因此，李某某在组织他人偷越国境的犯罪活动中，参与程度不深，其行为的情节较轻、作用较小。 （四）同案犯罪嫌疑人“明明”未到案的事实，不应当成为影响认定李某某具有从犯情节的因素 在共同犯罪中，准确区分主从犯是准确认定各共犯人刑事责任的前提。对于因部分共犯人未到案而是否区分到案共犯人的主从犯问题，应以行为人在整体犯罪事实中的作用为标准，综合考虑全案证据，如果现有证据能够证明到案共犯人系从犯的，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。这正体现了刑法罪责刑相适应原则的精神，是充分发挥刑法人权保障机能的题中之义。具体到本案来看，无论是从所有共犯的作用，还是所有共犯的参与程度来看，李某某的作用和参与程度明显弱于杨某某、“明明”二人，不能因为“明明”还未归案，就对李某某具有的从犯情节不予认定。 综上，李某某与杨某某、“明明”在共同犯罪中的地位是明显不同的:杨某某、“明明”居于主导支配地位，是主犯；李某某则处于从属地位，应认定为从犯。 三、起诉意见书关于本案共犯的排序定位不准确 起诉意见书将李某某列在同案犯罪嫌疑人杨某某前面，意味着侦查机关认为李某某在本案共同犯罪中所起的作用要大于或等于同案犯罪嫌疑人杨某某的作用。但结合前述分析可知，不论是从各自实施的犯罪行为在共同犯罪中的作用来看，还是从同案犯最终获利情况[ 2017年11月至2018年2月，李某某抽成1.5元/小时，杨某某、“明明”抽成1元/小时；2018年2月至案发，李某某抽成0.8元/小时，杨某某、“明明”抽成1元/小时。此外，杨某某、“明明”还扣掉缅甸籍“三非”人员数月工资作为前往中国内地务工的路费）]来看，同案犯罪嫌疑人杨某某、“明明”的在本案共同犯罪中的地位均要高于李某某。因此，起诉意见书将李某某列在同案犯罪嫌疑人杨某某之前，显然是对本案同案犯的地位定性不准确。 综上所述，李某某涉嫌组织他人偷越国（边）境罪的涉案人数应当为30余人；且李某某在同案犯罪嫌疑人杨某某、“明明”等人实施的共同犯罪当中所起的作用较小，应当认定为从犯；此外，起诉意见书关于李某某在与杨某某等人实施的共同犯罪中所起的作用定位不准确。恳请贵院在对本案进行审查起诉的过程中，充分考虑上述辩护意见，并对李某某的涉案犯罪情节依法作出准确认定。   辩护人：北京市盈科（南昌）律师事务所 肖亮斌律师 二〇一八年十月十六日

02/122019

曲某某涉嫌贩卖毒品罪一案辩护词

北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受贩卖毒品案被告人曲某某家属的委托，指派肖亮斌、谢亮亮律师为被告人曲某某在一审阶段的辩护律师参加诉讼。通过会见被告人、查阅案卷材料，了解了基本案情，结合庭审情况，辩护律师认为：第一，被告人曲某某的第一次讯问笔录因无法排除系遭受刑讯逼供后所作的有罪供述，应当依法排除；第二，起诉书指控被告人曲某某实施的第一起贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，不能认定被告人曲某某构成贩卖毒品罪；第三，起诉书指控的认定被告人曲某某实施的第二起毒品犯罪行为构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，不能认定被告人曲某某构成贩卖毒品罪，而应定性为非法持有毒品罪；第四，即使认定被告人曲某某实施的第二起毒品犯罪行为构成贩卖毒品罪，也应当认定为未遂；第五，被告人还具有坦白等法定从轻处罚情节。辩护律师通过今天庭审查明的案件事实，结合相关法律规定和案件事实，发表如下辩护意见。 一、关于第一次讯问曲某某的笔录是本案被告人在遭受变相体罚后所作的有罪供述，应当予以排除的说明 辩护人在会见本案被告人曲某某的过程中了解到，其被安福县公安局禁毒大队抓获后，在安福县公安局办案中心讯问室，办案人员为了获取她的有罪供述，先对其进行变相体罚（诸如将其两只手吊在窗栏上、用绳子捆住数块砖头吊在她的手腕处），然后再对其进行讯问，便形成了第一次讯问曲某某的笔录。辩护人将这一情况反馈至安福县检察院后，经二次退补，安福县公安局禁毒大队在卷宗内附了一份办案说明（见补充侦查卷2之办案情况说明，第5页）。 根据公安部发布的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条第五项之规定，对于可能判处十年以上有期徒刑的故意犯罪案件，应当对询问过程进行录音录像。而办案机关移送检察院的案卷材料中却并没有此次讯问过程的全程录音录像。办案机关本应提供讯问过程中的同步录音录像来证明是否对本案被告人曲某某实施了刑讯逼供，却以一份办案说明来解释未对其刑讯逼供，而且该份说明妄图以讯问过程中的同步录音录像是因为录制审讯视频的程序出现错误而未能保存为由，来解释为何第一次讯问过程未进行同步录音录像，这一理由实在难以令人信服。 综上，因不能排除办案机关在对本案被告人曲某某进行第一次讯问的过程中有对其实施变相体罚从而获取有罪供述的可能性，根据《刑事诉讼法》第54条关于非法证据排除之规定，建议法庭综合考虑该份证据的合法性、真实性后，按照法律规定予以排除。 二、关于起诉书指控的被告人曲某某实施的第一起贩卖毒品行为，因事实不清、证据不足，依法不能认定为贩卖毒品罪 根据起诉书指控的被告人曲某某实施的第一起贩卖毒品的行为，公诉机关将民警于2017年2月16日上午从王建生处缴获的6包（净重为2.54g）成分为甲基苯丙胺的毒品计入本案被告人曲某某实施贩卖毒品罪的犯罪数量中，但纵观本案现有证据，无法证明该2.54g毒品系本案被告人曲某某在2017年2月份左右（即第三次）贩卖给王建生的。 首先，被告人曲某某在第七次讯问过程中供述，对于办案机关从王建生身上扣押的2.54克“冰毒”究竟是否为自己卖给王建生的，不能予以确认（见补充侦查卷一之讯问笔录，第26页至30页）。结合王建生的讯问笔录，双方之间关于该2.54克“冰毒”来源的供述不能相互印证，因此无法认定该2.54克“冰毒”是由曲某某卖给王建生的。 其次，根据本案被告人曲某某在讯问过程中的多次供述，其与王建生（“安福老王”）交易的毒品是一大包“冰毒”，而安福县公安局2017年2月16日从王建生处扣押的“冰毒”却是用小塑料袋装好的6小包“冰毒”（见补充侦查卷2之扣押决定书，第32页至33页），而且公安机关于2017年2月20日在曲某某身上缴获的“冰毒”也是用一个白色的塑料袋装好的（见证据材料卷之扣押笔录、相片，第42页至44页）。由此可见，安福县公安局从王建生处扣押的6小包“冰毒”与本案被告人曲某某供述的2017年2月份卖给王建生的“冰毒”在包装规格上存在出入。因此，不能确定该2.54克“冰毒”是由本案被告人曲某某卖给王建生的。 再者，根据案卷材料，王建生对于是否分装“冰毒”的供述前后不一致。在第一次询问笔录中（见证据材料卷之询问笔录，第23页至27页），王建生称，其从“吉安刘”（即曲某某）处购买的“冰毒”与卖给“长生”、“刘琴”、“华立”等人的“冰毒”是有区别的，从曲某某处购买的“冰毒”是1克一包，而卖给他们的是0.6克一包，一般是由王建生自己在家中分装好的。而在第九次讯问笔录中（见补充侦查卷2之讯问笔录，第14页至16页），王建生供述称其从曲某某处购得毒品“冰毒”后直接以每克100元的价格卖给“长生”、“刘琴”、“华立”等人，不会再进行分装，也不会称重。鉴于王建生是否进行了分装的供述前后不一致，因此无法确认其是否在“冰毒”中添加了其它成分而导致“冰毒”重量增加，更无法认定该2.54克冰毒是本案被告人曲某某卖给王建生的。 最后，根据本案被告人曲某某与王建生的微信聊天记录、短信等（见证据材料卷之相关复印件中的王建生手机微信、短信等相片，第66页至70页；补充侦查卷之提取笔录、相片中的王建生与曲某某的手机微信、短信聊天记录等相片，第10页至25页），双方的聊天记录中均未提及毒品交易数量、金额等细节，只能从这些相片中的转账记录看出双方存在金钱往来。而且，本案被告人曲某某与王建生均供述称，曲某某多次向王建生借过钱，均记不清哪笔是毒品交易的款项，哪笔是借的钱（见补充侦查卷之讯问曲某某笔录，第26页至30页；补充侦查卷之讯问王建生笔录，第31页至35页）。因此，无法认定公安机关2017年2月16日从王建生处扣押的2.54克“冰毒”是王建生从本案被告人曲某某处购买的。 综上四点，由于被告人曲某某对于该2.54克的来源不能予以确认；而且王建生关于“冰毒”的包装规格以及是否进行了分装的供述与本案被告人曲某某的供述、公安扣押的“冰毒”包装规格之间不能相互印证；此外，两人之间的微信聊天记录、短信等均无法体现公安机关从王建生处扣押的2.54克“冰毒”是王建生从曲某某处购买的。因此，起诉书指控的被告人曲某某实施的该起贩卖毒品的行为事实不清，证据不足，不能认定被告人曲某某构成贩卖毒品罪。 三、关于起诉书指控的被告人曲某某实施的第二起贩卖毒品行为，因事实不清、证据不足，不能认定为贩卖毒品罪，而应认定为非法持有毒品罪 （一）该起贩毒行为系在警方控制下进行的，属于不能犯未遂。 在该起毒品犯罪行为过程中，被告人曲某某系被警方安排的王建生以购买“冰毒”为诱饵进行抓捕的，王建生自始至终都未出现在抓捕现场，毒品交易行为根本不能完成。因此，被告人曲某某的该起犯罪行为因交易对象的欠缺，应认定为对象不能犯未遂。 （二）本案被告人曲某某在实施此次毒品犯罪行为时，不具有以牟利为目的的主观故意。 根据《刑法》第三百四十七条关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的规定，认定构成贩卖毒品罪，要求行为人主观上应当具有牟利的目的。具体到本案，综合所有证据来看，无法证明被告人曲某某在实施起诉书指控的第二起毒品犯罪行为时，具有牟利的目的。 第一，自2016年下半年开始，被告人曲某某从“熊泽明”处购买“冰毒”吸食，王建生知道曲某某会吸食“冰毒”后，便找到曲某某，要求她帮忙购买。因为在“熊泽明”处购买“冰毒”数量较少的话，价格相对会贵一些，而王建生的加入，让曲某某每次购买的数量达到了“熊泽明”规定的给予优惠的数量标准。因此，曲某某在向“熊泽明”购买冰毒的时候，会帮王建生一起购买“冰毒”。这一拼单购买“冰毒”的事实，有曲某某在第三次讯问笔录（见证据材料卷之讯问曲某某笔录，第13页至15页）中的“因为有人在我这里要购买毒品，我自己又会吸毒，这样量多的话，我在‘熊泽明’处购买‘冰毒’就便宜，自己吸毒的成本价钱也便宜了”，以及在第七次讯问笔录（见补充侦查卷一之讯问曲某某笔录，第26页至30页）中的“我在‘熊泽明’处购买毒品的价格都是90元/克……我与‘安福老王’毒品交易的价格也是90元/克，每次交易的时候我没有赢利，因为我和他关系较好”等供述，可以予以印证。由此可见，本案被告人曲某某在实施此次毒品犯罪行为的过程中，不具有牟利的目的，其只是为了凑单大量购买从而降低自己的吸毒成本，从而帮王建生购买毒品。 第二，根据本案被告人曲某某与王建生的微信聊天记录、短信等（见证据材料卷之相关复印件中的王建生手机微信、短信等相片，第66页至70页；补充侦查卷之提取笔录、相片中的王建生与曲某某的手机微信、短信聊天记录等相片，第10页至25页），双方的聊天记录中均未提及毒品交易数量、价格等细节，只是约定好交易1800元毒品“冰毒”，这些证据无法证明本案被告人曲某某在实施此次毒品犯罪行为中具有牟利的目的。因此，现有证据无法认定本案被告人曲某某在起诉书指控的犯罪行为中具有牟利的目的。 第三，曲某某在第七次讯问笔录中供述称，其从“熊泽明”处购买毒品“冰毒”的价格为90元/克，卖给王建生的“冰毒”价格也是90元/克（见补充侦查卷一之讯问笔录，第26页至30页）。而王建生在其第七次、第八次讯问笔录中均供述称，其从“吉安刘”处购买1小包“冰毒”的进价是70元左右，然后以每包100元的价格转卖出去（见补充侦查卷一之讯问笔录，第31页至38页）。由此可见，曲某某和王建生之间关于“冰毒”价格的供述存在出入，相互之间不能印证。而且曲某某的上线“熊泽明”也未被抓捕归案，因此对于“冰毒”的具体价格不能确认，也就更不能认定曲某某在此次毒品犯罪当中具有牟利的目的。 综上三点，本案现有证据无法证实被告人曲某某在实施起诉书指控的第二起毒品犯罪行为的时候，具有牟利的目的。因此，起诉书中指控的第二起贩卖毒品的行为，因现有证据无法证明被告人曲某某具有牟利的目的，不构成贩卖毒品罪。 （三）起诉书指控的被告人曲某某实施的第二起毒品犯罪行为，应当认定为非法持有毒品罪。 根据最高人民法院2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008年座谈会纪要》）的规定，“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”具体到本案，被告人曲某某在实施起诉书指控的第二起毒品犯罪行为时，不具有牟利的目的，且未变相加价贩卖毒品，并对王建生买毒后卖毒的行为并不知情。因此，对于起诉书指控的第二起毒品犯罪行为，应当认定为非法持有毒品罪。 首先，本案被告人曲某某在实施起诉书指控的第二起毒品犯罪行为时，不具有牟利的目的（对于该点，已在前面进行了论证，在此不作赘述）。 其次，根据本案被告人曲某某在第三次讯问笔录（见证据材料卷之讯问曲某某笔录，第13页至15页）中的“因为有人在我这里要购买毒品，我自己又会吸毒，这样量多的话，我在‘熊泽明’处购买‘冰毒’就便宜，自己吸毒的成本价钱也便宜了”，以及第七次讯问笔录中（见补充侦查卷一之讯问曲某某笔录，第26页至30页），“我在‘熊泽明’处购买毒品的价格都是90元/克……我与‘安福老王’毒品交易的价格也是90元/克，每次交易的时候我没有赢利，因为我和他关系较好”的供述，可以看出被告人曲某某在和王建生交易毒品的时候，都是以进价卖出，并未从中牟利。 最后，本案被告人曲某某对于王建生购买毒品后再转卖给他人的行为是不知情的。曲某某在第七次讯问笔录（见补充侦查卷一之讯问曲某某笔录，第26页至30页）中供述称自己不知道王建生购买毒品的目的是什么。此外，曲某某在该次讯问过程中还供述，她在去年下半年在自己租住的房间内和王建生一起吸过毒，再结合曲某某、王建生关于两人毒品交易的数量（每次在15克左右）、时间（每次相隔近两个月）等供述，那么，对于一个有过吸毒史的人，两个月才买一次毒品，且每次只有15克左右，曲某某怎么可能会知道王建生购买毒品后会再拿去转卖呢？ 综上三点，因本案被告人曲某某实施的第二起毒品犯罪行为不符合贩卖毒品罪的主观构成要件的要求，根据《2008年座谈会纪要》的相关规定，应当将该起毒品犯罪行为定性为非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪。 四、即使起诉书指控的第二起毒品犯罪行为构成贩卖毒品罪，但因为意志以外的因素未能实现交付，也应属犯罪未遂 我国刑法学通说认为，贩卖毒品罪是行为犯。这说明，贩卖毒品罪的既遂并不要求造成物质性的有形的犯罪结果，而是以行为的“堆积”性为标志。进一步讲，即是以行为的“积和”性为标志。很显然，达成既遂的贩卖毒品罪之行为必须是一个完整的行为，而不是行为过程中的某个片段。贩卖毒品行为不是一着手就宣告完成的，按照法律的要求和既遂形态对行为犯量的规定性，贩卖毒品要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为贩卖毒品行为的完成。我们认为，一个完整的贩卖毒品行为，应该包括毒品的实际交付行为，而且毒品的实际交付，是贩卖毒品行为真正的、实质意义上完成的标志。没有毒品的实际交付行为，只能说明贩卖毒品行为实行未终了，此时如果因为犯罪人意志以外的因素导致贩卖毒品行为停止下来，未能完成毒品的实际交付行为，说明贩卖行为并未真正的、实质意义上的完成，应当认定为未完成贩卖毒品犯罪从而构成未遂。 具体到本案，起诉书指控被告人曲某某实施的第二起贩毒行为是公安机关利用特情引诱破获的，其犯罪行为处在公安机关的掌控之中，涉案毒品不会实际完成交易和流入社会造成危害。而且客观上，被告人曲某某也是在其尚未进行毒品交易时即被等候的公安人员抓获，并未完成贩卖毒品的全部过程，即使认定被告人曲某某实施的该起毒品犯罪行为构成贩卖毒品罪，也应当认定为犯罪未遂，且属于不能犯未遂。根据《刑法》的规定，对其行为应当比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。同时，鉴于本案被告人曲某某因为特情引诱导致犯罪数量达到上一个法定刑规定的标准（超过10克），如仅予以从轻处罚，曲某某将会被判处至少七年以上的徒刑，量刑倚重。 综上，起诉书指控被告人曲某某实施的第二起贩毒行为属于犯罪未遂，可予减轻处罚，以体现罪行责相适应原则。 五、关于本案被告人曲某某犯罪行为的从轻处罚情节 本案被告人曲某某实施毒品犯罪的数量虽然足以对其予以刑事处罚，但仍有诸多可予从轻处罚的具体情节。客观深入的分析这些细节，对于准确量刑具有重要价值。 （一）被告人曲某某具有坦白情节。 综合案卷材料中被告人曲某某的讯问笔录可以看出，其在2017年2月20日被安福县公安局禁毒大队抓捕归案后，在公安机关多次对其进行讯问的过程中，均如实供述了自己实施毒品犯罪的全部案件事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”被告人曲某某在被公安机关采取强制措施后能如实供述自己的犯罪行为，应当认定为具有坦白情节。 （二）本案存在“数量引诱”的情节。 其一，根据公安机关于2017年6月19日出具的办案情况说明（见补充侦查卷一）可以看出，本案被告人曲某某是被公安机关安排的王建生进行特情引诱后，被抓捕归案的。其二，被告人曲某某在第八次讯问过程中供述，2017年2月20日当天“安福老王”通过电话、短信联系上她，说要购买1800元的“冰毒”，而其刚好前几天在“熊泽明”处购买了6克“冰毒”，于是她和她朋友便在家中将“毒品底料”和这6克“冰毒”混合在一起（见补充侦查卷二之讯问笔录，第10页至13页）。而王建生在第八次讯问过程中供述， 2017年2月20日他到了吉安市后，便通过打电话、发短信等方式联系上了“吉安刘”，说要购买1800元的“冰毒”……（见补充侦查卷一之讯问笔录，第36页至38页）综合上述两点可知，被告人曲某某原本只有6克冰毒，在接到公安机关安排的引诱电话后，为了能够实现1800元的毒品交易，便用“毒品底料”和“冰毒”进行混合，从而形成了起诉书指控的第二起毒品犯罪事实的毒品数量即15.21克。 根据《2008年座谈会议纪要》的规定，“行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于‘数量引诱’。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚。”因此，对于本案被告人曲某某应当依法从轻处罚。 （三）被告人曲某某系“以贩养吸”，建议考虑被告人合理的吸食量酌情从轻处罚。 被告人曲某某是吸毒者，其贩卖毒品的行为属于以贩养吸，主观恶性较小。最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》及《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”。本案中被告人曲某某是吸毒人员，符合“以贩养吸”的情节，主观恶性较小，应酌定从轻处罚。 （四）被告人曲某某认罪态度好，酌定可以从轻处罚。 被告人曲某某在法庭上言真意切地认识到了自己实施的犯罪行为的社会危害性，所讲的内容均为事实。 （五）被告人曲某某非法持有的毒品虽然数量较大，但是没有流入社会，没有造成更大的危害后果。 （六）被告人曲某某系初犯、偶犯，一贯表现良好，人身危险性与主观恶性较小。 综上所述，第一，本案被告人曲某某第一次讯问笔录因不能排除办案机关存在以变相体罚的方式逼取有罪供述的可能，建议法院依法排除；第二，起诉书指控被告人曲某某实施的第一起毒品犯罪行为，因现有证据无法证实该2.54克“冰毒”系王建生从被告人曲某某处购买，便不能认定曲某某构成贩卖毒品罪；第三，起诉书指控被告人曲某某实施的第二起毒品犯罪行为，因现有证据无法证明被告人曲某某具有牟利的目的，也无法证明其有客观牟利的行为，因此依照相关规定，应当将该犯罪行为定性为非法持有毒品罪；第四，即使起诉书指控的第二起毒品犯罪行为应认定为贩卖毒品罪，由于意志以外的因素未能实现交付，也应当认定为犯罪未遂，应当予以从轻或减轻处罚；第五，被告人曲某某还具有坦白、以贩养吸等法定、酌定从轻处罚情节，应当予以从轻处罚。   辩护人：北京市盈科（南昌）律师事务所 肖亮斌、谢亮亮律师 2017年9月7日  

02/032019

李某涉嫌诈骗罪案审查起诉期间辩护意见

北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受涉嫌诈骗罪一案犯罪嫌疑人李某某及其家属的委托，指派我担任李某某的辩护人，依法履行辩护职责。现李某某等人涉嫌诈骗罪一案已由贵院退回奉新县公安局补充侦查。为了查明案件事实，维护当事人的合法权益，辩护人根据前期审阅案卷材料所掌握的事实，依据《刑法》《刑事诉讼法》等相关法律及司法解释的规定，提出如下辩护意见，供贵院在审查起诉时参考。首先，辩护人认为李某某的涉案行为不构成诈骗罪；其次，奉新县公安局对本案不具有管辖权；最后，建议贵院将本案移送具有管辖权的司法机关处理或者对犯罪嫌疑人李某某作出不起诉的决定。具体如下： 一、本案案情 2018年3月4日，“被害人”魏某某、周某某二人被邓某某、江某某、李某某等人通过变相筹集赌资、虚构买码人数的手段，以“地下六合彩”的赌博形式“骗取”了27万元中奖赔款。“被害人”魏某某、周某某二人分四次将该27万元通过手机银行转账的方式汇入户名为聂照琼的账户，其中一笔5万元由“被害人”周某某在奉新县赤田镇礼山村的村道上通过手机银行转账的方式完成支付。 根据“被害人”魏某某、周某某的陈述以及同案犯罪嫌疑人江某某的供述可知，所谓变相筹集赌资、虚构买码人数，是指所有购买“地下六合彩”的钱款均由邓某某、江某某和李某某三人提供，所有的买码单据均由该三人书写，该“地下六合彩”赌局不存在除上述三人之外的其他买码“彩民”。简言之，该“地下六合彩”赌局，是“被害人”魏某某、周某某二人与邓某某、江某某和李某某三人之间的对赌。 “被害人”魏某某、周某某二人在赌输后，发现所谓的买码“彩民”只有邓某某、江某某和李某某三人，所有的赌资、买码单据也是由该三人提供和书写。于是，魏某某、周某某二人以被诈骗为由，向奉新县公安局对李某某等人提起刑事控告。 二、李某某的涉案行为不符合诈骗罪相关构成要件的要求，不构成诈骗罪 根据《刑法》第二百六十六条之规定可知，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从诈骗罪的上述概念可知，构成诈骗罪的行为人，主观上必须具有非法占有公私财物的目的，客观上必须实施了虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为，且这一行为使对方产生了错误认识，并基于这种认识作出了处分财产的行为，从而使被害人遭受了财产损失。具体到本案而言，辩护人认为李某某的涉案行为不符合诈骗罪主、客观构成要件的要求，不构成诈骗罪。 （一）李某某没有实施虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为 一方面，李某某等人杜撰身份、虚构买码人数的行为，与“被害人”魏某某、周某某二人遭受财产损失的结果之间不具有刑法意义上的因果关系。如前所述，欺诈行为表现为虚构事实和隐瞒真相。根据案卷材料所反映的案情可知，李某某、江某某和邓某某三人的涉案行为，从始至终只有关于“买码人数”和各自“身份”的相关事实是杜撰和虚构的，其他事实（如赌资、“地下六合彩”的买码单据和开奖结果等）均是真实的。而这些被杜撰或虚构的事实，只是李某某等人用于吸引魏某某、周某某二人前来深圳“接盘做庄”的手段，并不会导致所谓的“被害人”魏某某、周某某二人陷入错误认识并基于此而做出财产处分的行为。简言之，李某某等人杜撰、虚构“买码人数”和各自“身份”的行为，与“被害人”魏某某、周某某二人遭受财产损失的结果之间不存在任何刑法意义上的因果关系。 另一方面，李某某等人在涉案“地下六合彩”赌局中并未使用欺诈的手段（例如掉包投注单、提前获知中奖码等），骗取“被害人”魏某某、周某某二人的钱财。据辩护人多方了解，在我国广东、福建等地盛行的“地下六合彩”赌局多是以香港六合彩的开奖信息作为判断是否中奖的标准，来协助庄家与投注者对赌，即利用香港“六合彩”的中奖号码搞竞猜，却与香港六合彩无实质联系。本案中，李某某等人与“被害人”魏某某、周某某二人之间的“地下六合彩”赌局，也是以香港六合彩开奖结果为依据，从而判断输赢。在香港六合彩开奖信息公布之前，李某某等人将所有的投注单据均拿到了结算现场，由双方监督保管。香港六合彩开奖后，在双方对中奖投注单进行核算的过程中，李某某等人也未对投注单动过手脚。即所有的投注单都是真实的，赌局输赢也是以香港六合彩的开奖信息为评判依据，李某某等人在涉案赌局开始后，不存在任何虚构事实和隐瞒真相的欺诈行为。 此外，辩护人还了解到，“地下六合彩”的玩法[ “地下六合彩”的玩法为：在1－49这49个数字之中有一个数字为中奖号码，这个数字叫“特马”，参与者买中了特马，则会得到1：42的赔付。为了缩小“撒网”的范围，马民们对这49个数字大动脑筋。这些数字与十二生肖相对应，本命年生肖对应5个数字，其他的生肖对应四个数字，生肖所对应的数字之间都相差12，并以顺时针方向为走向。以马年为例，马对应的数字为1、13、25、37、49，蛇所对应的数字则为2、14、26、38，依此类推。马民们买马的时候，一般先会选定所买的生肖，然后对生肖所对应的数字进行押注。当然为了扩大中奖几率，马民们一般会同时下注好几个生肖，其中某一个或两个生肖为主打，对这些生肖的号码全买，然后在其他的一些生肖中挑出几个号码进行押注。]相对于香港六合彩来说更为简单，只需要买中了49个数字中的特马数（比如涉案“地下六合彩”赌局中的数字“21”）即可中奖。当然是否中奖，全凭运气。根据同案犯罪嫌疑人江某某的供述可知，他们三人在涉案“地下六合彩”赌局中买马金额最多的数字是21，当然其他生肖对应的数字也有下单。而当日香港六合彩开奖的特马数字也是21，因此他们才能够在该赌局中赌赢坐庄的魏某某和周某某二人。根据“地下六合彩”的玩法可知，李某某等人并不能像同案犯罪嫌疑人江某某所说的那般，“根据多年买码经验，可以准确排除不会中奖的数字”，更不会出现所谓95%的赢钱概率。这次赌局能赢，实际上是运气使然。 综上，辩护人认为李某某的涉案行为不符合诈骗罪的客观方面构成要件的要求。 （二）李某某主观上不具有非法占有公私财物的目的 如前所述，李某某等人从最初的通过虚构“买码人数”、杜撰身份的方式吸引魏某某、周某某二人前往深圳接盘做庄，到最后的涉案“地下六合彩”赌局结束，主观上都是想通过赌博的方式赚取“被害人”魏某某、周某某二人的钱财。 退一步讲，即使李某某等人从一开始是出于以非法占有他人公私财物的目的，引诱“被害人”魏某某、周某某二人前来深圳接盘坐庄，并企图通过“地下六合彩”赌局的方式赢取他人的钱财，李某某等人也无法控制涉案赌局的输赢。因为香港六合彩开出的特马数字“21”是随机的，并不是李某某等人所能掌控的。如果李某某等人能够提前获知或控制香港六合彩的开奖结果，那么他们就没有必要再在其他数字上进行投注，而是直接将赌资全部或大部分投注在开出的特马数字“21”即可。 综上两点，由于李某某的涉案行为不符合诈骗罪相关构成要件的要求，辩护人认为李某某不构成诈骗罪。 三、奉新县公安局对本案或许不具有管辖权 奉新县公安局在立案之初认定其对本案具有管辖权的依据在于：“被害人”周某某在奉新县境内通过手机银行转账的方式向李某某等人支付了所谓被骗款项中的5万元。但综合本案“被害人”的陈述和犯罪嫌疑人的供述来看，辩护人认为该依据或许不能成立。一方面，周某某是否为被害人，因无相关证据佐证，事实存疑；另一方面，周某某通过手机银行转账的地方是否在奉新县境内，同样没有相关证据佐证，事实存疑。简言之，奉新县公安局对本案不具有管辖权。 （一）周某某是否为被害人，因无相关证据佐证，事实存疑 首先，本案所有能够证明周某某与魏某某在涉案“地下六合彩”赌局中占有股份的证据，只有周某某和魏某某二人的陈述，再无其他证据予以佐证，不排除周某某和魏某某二人为了能让本案在奉新县公安局顺利立案，故意进行虚假陈述的可能。 其次，周某某陈述的关于其接到魏某某告知坐庄输钱的电话后的举动，有违常理。根据周某某的陈述可知（见证据材料卷P49），其在接到魏某某的电话后，“就想着去奉新县江南首府我舅舅家拿银行卡去银行转账”，既然周某某在涉案赌局中占有股份，为何周某某不直接用自己的银行卡转账，反而要在深夜跑到舅舅家去拿银行卡转账？周某某是想拿谁的银行卡？如果是魏某某的卡，那周某某在涉事赌局中应该没有股份，如果是周某某自己的卡，那为什么要放在魏某某家中？而根据周某某名下中国建设银行账户的交易明细显示（见证据材料卷P114），其于2018年3月5日在建设银行高安支行通过ATM机存入2万元人民币。由此可知，周某某自己的银行卡从始至终都在自己手中，并未放在魏某某家中。那么，周某某陈述的其在事发当晚前往魏某某家中要拿的卡应当是魏某某的银行卡。这种种令人费解的疑问，辩护人认为较为合理的解释就是周某某并不是涉事赌局的股东。 最后，假使周某某在涉事赌局中占有10%的股份，按照扣除买码投注款项后结算的输赢数额，其也只需要支付2.7万元即可，而不是周某某陈述的要出4.5万元。由此可见，周某某对涉事“地下六合彩”赌局并不熟悉，也可反映出周某某极有可能在该赌局中不占有股份。 基于上述种种令人费解的疑问，辩护人认为关于“周某某是否为本案被害人”的问题，因无相关证据佐证，事实存疑。 （二）周某某转账的地点是否在奉新县境内，没有相关证据佐证，事实存疑 一方面，辩护人通过阅卷发现，本案所有能够证明周某某在奉新县境内转账给李某某等人的证据，只有周某某和胡春红二人的陈述，再无其他证据予以佐证，不排除周某某和胡春红二人为了能让本案在奉新县公安局顺利立案，故意对转账事宜进行虚假陈述的可能。 另一方面，要确定周某某是否在奉新县境内通过手机银行实施了转款行为，唯一可行的办法就是通过技术手段调取周某某在当日该时间段内手机基站的活动轨迹，从科学的角度来确定具体转账地。 （三）本案犯罪行为地、犯罪结果地以及犯罪嫌疑人居住地均不在奉新县 根据《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条和《刑法》第六条第三款的规定可知，犯罪行为地、犯罪结果地以及犯罪嫌疑人居住地的公安机关可以依法对属于公安机关管辖的刑事案件立案侦查。 此外，诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地。因此，除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关均不能对诈骗犯罪案件立案侦查，但对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的，都应当立即受理，经审查认为有犯罪事实的，移送有管辖权的公安机关处理。 结合本案来看，本案并非电信诈骗案件，且犯罪嫌疑人的居住地、犯罪行为地及犯罪结果发生地均不在宜春市奉新县境内，而在广东省深圳市。退一步讲，即使本案犯罪嫌疑人李某某等人涉嫌其他犯罪，也不应由奉新县公安局管辖。 综上所述，犯罪嫌疑人李某某的涉案行为不符合诈骗罪相关构成要件的要求，且奉新县公安局对本案或许不具有管辖权。辩护人恳请贵院从正确应用法律、保障无罪的人不受刑事追究和尊重和保障人权的角度出发，将本案移送具有管辖权的司法机关处理或者对犯罪嫌疑人李某某作出不起诉的决定。   辩护人：北京市盈科（南昌）律师事务所 杨盟律师 二〇一八年十月八日

02/022019

关于游某某不构成非法买卖枪支罪的无罪辩护意见

犯罪嫌疑人游某某涉嫌非法买卖枪支犯罪一案，现已由梅河口市人民检察院退回贵局进行补充侦查。北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受游某某的委托，指派肖亮斌律师担任游某某的一审辩护人，依法为其提供辩护。辩护人经过会见犯罪嫌疑人、审阅案卷材料，了解了本案的详细案情，现为协助办案部门查明案情、防范冤假错案，故结合本案的具体案情及相关法律规定发表如下辩护意见，以供贵局参考并诚望予以采纳。 辩护人认为：本案嫌疑人游某某客观上没有实施任何非法买卖枪支的行为，主观上也没有非法买卖枪支的故意，其销售快排阀的行为不符合非法买卖枪支罪的犯罪构成，依法应属无罪。因此，本案嫌疑人不应当继续羁押，诚请公安机关撤销案件对其予以释放或变更强制措施为取保候审。具体理由如下： 一、基本案情 游某某于2014年开始分别在淘宝网注册成立乐清博征气动元件厂、沃伦尼尔气动科技有限公司、得力气动元件销售、气力可气动元件、以商会佑等十家淘宝店铺，从事快排阀的销售。根据其本人的供述，涉案的快排阀均是从阿里巴巴网上一家名为“江苏斯奈德气动元件”的店铺采购而来，为成品，然后在自己开设的上述十家淘宝店铺予以销售。 根据辩护人从检察院所阅卷宗材料来看，现有证据仅有游某某本人的供述能反映出其实施了起诉意见书中提及的“指导客户去别家淘宝店铺购买枪管等其他枪支部件，并指导客户安装”等非法买卖枪支的行为。而本案的案发，是因为游某某的吉林省梅河口市客户田某某利用从其处曾经所购的快排阀制造了枪支。但根据田某某在被公安机关传唤后所做的多次询问笔录来看，田某某在向游某某购买快排阀时，并未向其明确表示用于制造枪支，也未向游某某暗示用于制造枪支。并且，游某某也未指导田某某购买用于组装枪支的其他配件以及组装枪支。此外，在日常生活中，案涉快排阀多被应用于电脑工业设备车床吹尘、马桶及下水道管道疏通以及无人机弹射架等方面。由此可见，游某某主观上不具有非法买卖枪支的故意，客观上也未实施非法买卖枪支的违法犯罪行为。 二、法律分析 根据枪支管理法的规定，非法买卖枪支罪，其犯罪对象中的枪支，是指以火药、气体等为动力，利用管状器具发射弹丸，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。根据刑法第一百二十五条第一款的规定，非法买卖枪支罪是指明知是枪支管理法规定的枪支而非法买卖的行为。非法买卖枪支罪，其主观方面只能是故意，即明知是枪支而非法买卖，但如果行为人是被蒙骗、被利用，不知是枪支而实施了前述行为的，则不能构成本罪。具体到本案，如果游某某不知买家购买快排阀是为了组装枪支，且由于快排阀多被应用于日常生活当中，游某某对于快排阀是枪支的核心组成部分是不知情的话，则游某某不能构成本罪。 三、游某某不构成非法买卖枪支罪 结合前述基本案情及法律分析，辩护人认为本案嫌疑人不构成非法买卖枪支罪，具体理由如下： （一）本案嫌疑人客观上没有实施过任何非法买卖枪支罪的实行行为，因此，本案不符合非法买卖枪支罪客观方面的犯罪构成 本案嫌疑人仅是通过网络销售快排阀，即其在本案中仅实施了快排阀的销售行为。根据辩护人之前递交的关于快排阀的使用说明书和实用新型专利书可知，快排阀多被用于工业和日常生活。并且，这些快排阀均是采购自阿里巴巴网上一家名为“江苏斯奈德气动元件”店铺的成品，所以，嫌疑人在本案中针对客户销售快排阀时，并不知道也无义务去核实买家的购买用途。那么，就本案仅有的快排阀销售行为而言，其并不属于非法买卖枪支罪的实行行为。因此，本案的结论其实很显然：因无行为，故无犯罪。 （二）本案嫌疑人主观上没有非法买卖枪支的故意，因此，本案不符合非法买卖枪支罪主观方面的犯罪构成 根据前文论证的关于非法买卖枪支罪的基本法理，就本案快排阀的销售而言，如果本案嫌疑人明知快排阀可用于组装枪支或本案快排阀的购买者明确告知嫌疑人购买快排阀将用以组装枪支而嫌疑人仍予以销售的，则嫌疑人才有可能涉嫌非法买卖枪支罪；但如果本案购买者未明确告知的、如果本案嫌疑人主观上不明知的，则不能以购买者实际用以制造了枪支，从而片面认为嫌疑人就必定具有非法买卖枪支的主观故意。 具体到本案，游某某针对单个客户销售快排阀时，即使嫌疑人具备了非法买卖枪支的故意，又实施了非法买卖枪支的行为，那也需要对快排阀进行鉴定才能确认涉案物品是否属于刑法意义上的枪支零件。当然，鉴于本案嫌疑人的客户不止一位，因此，不得将嫌疑人针对不同客户所具有的不同主客观要件要素予以交错在其它客户上套用挪用、人为制造主客观相统一的犯罪构成要件要素，以致强行归罪。 而关于本案，根据游某某的供述和所有买家的陈述，游某某在销售快排阀时，吉林客户田某某及其他客户并无明确告诉嫌疑人、或者暗示嫌疑人采购快排阀将用以造枪。本案嫌疑人在销售快排阀时，其主观并不知道这些客户是用以非法制造枪支，本案嫌疑人是在不明知的情况下销售了快排阀，其没有非法买卖枪支的主观故意。因此，本案嫌疑人不构成非法买卖枪支罪。（关于嫌疑人销售快排阀时是否明知该客户用以造枪的事实，请办案部门详察、核实所有买家购买快排阀时与嫌疑人的聊天记录等证据予以查证。） （三）不能以快排阀本身可以用于非法制造枪支而倒推嫌疑人具有非法买卖枪支的故意 快排阀本身的用途广泛，多被运用于电脑工业设备车床吹尘、马桶及下水道管道疏通以及无人机弹射架等方面。当然，据传快排阀也可以用来作为充气式枪支核心部件。因此，鉴于快排阀本身用途的广泛性，因而也决定了购买者主观目的的多样性，购买者进行购买也就存在诸多可能性。但是，根据罪责自负的基本法律原则，即使本案嫌疑人销售出去的快排阀被他人加以非法利用或非法用以制造枪支，那也只是这些违法犯罪嫌疑人具有非法制造枪支的主观犯罪故意，但却不能以此倒推本案的嫌疑人具有非法买卖枪支的主观犯罪故意。因此，我们不能以有罪推定的思维去推定嫌疑人销售快排阀就一定是希望或放任他人去制造枪支、嫌疑人就一定具有非法买卖枪支的主观故意。 另外，涉案快排阀的销售价格也很正常，不存在虚高，实属正常销售行为。因此，我们也可以以此推定游某某主观上并没有非法买卖枪支的主观故意。 四、快排阀不等于枪支配件，单纯的快排阀销售行为既不违法，更不可能构成犯罪 快排阀本身并不等于枪支配件，快排阀要成为气枪的核心部件，必须还得另行加工，而游某某却并无任何加工行为，因此，其在本案中仅有销售快排阀的故意，并无销售枪支配件的故意。再者，快排阀本是作为一种生产资料，国家并未禁止销售，游某某本身的销售行为，并未违反我国现行法律的禁止性规定。那么，单就游某某实施的销售快排阀行为而言，其既不违法，更不可能构成犯罪。 五、现行法律并未给快排阀的销售者设定核实购买者购买用途、购买目的的强制义务 根据日常生活经验，嫌疑人在正常的销售经营过程中，不可能每次都去询问客户购买快排阀是不是用于造枪，这也正如菜刀销售者，难道每销售一把菜刀时都必须询问客户是不是用于杀人吗？这明显不可能，更何况法律也并未给销售者强加此义务。 六、本案根据刑法第十三条但书的规定，也应依法无罪 我国刑法第十三条之但书规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。本案嫌疑人为了生存与生活，仅从事了法无禁止的快排阀销售行为，其客观上并未实施非法买卖枪支的行为，主观上也没有买卖枪支的故意，其行为甚至连行政法都未违反，又何言触及刑事犯罪？因此，鉴于其在本案中轻微销售行为，依据刑法第13条但书的规定，依法也应是无罪。 规范行为，治理社会，自然离不开法规范，但刑法作为重法，必须得保持其谦抑性。凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种行为、足以保护合法权益时，就不能动不动就动用刑法来予以制裁、予以治理。同时，生活中的诸多行为，本身就具有相当的危险性，但对于该些可以允许、应当允许的风险，我们不能动不动就加以禁止，甚至动用刑法来予以惩戒。否则，社会无法进步、科技无法发展。汽车可能导致交通事故，难道要禁止汽车？飞机可能会从天上掉下来，难道要禁止飞机？高铁可能会出轨酿成惨祸，难道要禁止高铁？同理，快排阀可以用以造枪，难道就要全面禁止快排阀的生产与销售？对实施了销售快排阀的行为人，难道就要以犯罪来进行打击？有鉴于此，自然必须得避免打击面过大，防止刑法过多的、不正当的干预国家的经济秩序和社会生活。 以上辩护意见，诚望贵局予以采纳！   辩护人：北京市盈科（南昌）律师事务所 肖亮斌律师 二〇一八年五月二十日

12/292018

姚某某涉嫌集资诈骗罪一案审查起诉阶段辩护意见

北京市盈科（南昌）律师事务所接受犯罪嫌疑人姚某某家属的委托并征得其本人同意，指派我们担任其辩护人。接受委托后，辩护人多次会见了犯罪嫌疑人姚某某，并查阅了全部案件材料，依据法律法规的相关规定，提供如下法律意见，望贵院予以重视。 一、犯罪嫌疑人姚某某并未以非法占有为目的，没有集资诈骗的客观行为，不符合集资诈骗罪的犯罪构成要件 在本案中，根据被害人的陈述及提供的报案材料、转账凭证，并结合犯罪嫌疑人杨建平、李加华、范鸿、李丽等的供述和银行账户流水可以得知，兴国县金鑫石材有限公司业务人员所发展的客户资金由南昌分公司各营业点的会计收取，再汇总到该公司财务总监范鸿手上，由该公司统一调配所筹集的资金。该公司的实际控制人杨建平和南昌分公司融资团队负责人李加华两人决定总体业务提成比例，李加华取得南昌分公司各营业点的全部提成款后，扣除其本人的业务提成，再按约定的提成比例与南昌分公司各营业点的负责人邹明、关健、金信坤和张梦琳分配，各营业点负责人决定手下业务经理、业务主管和业务员的业务提成比例。 集资诈骗罪要求行为人以非法占有为目的，并采用诈骗的方法非法集资。根据犯罪嫌疑人邹明、金信坤、张梦琳和姚某某等的供述可知，犯罪嫌疑人关健作为兴国县金鑫石材有限公司南昌分公司国会大厦营业部团队负责人，决定姚某某的提成比例，并没有把群众的投资款分配给姚某某，只是按照约定每月向姚某某发放提成款。犯罪嫌疑人姚某某对投资款并无支配权和使用权，也没有侵占群众的投资款，不具有集资诈骗的客观行为，不能认定其是以非法占有为目的。 二、犯罪嫌疑人姚某某没有集资诈骗的的主观故意，不符合集资诈骗罪的犯罪构成要件 犯罪嫌疑人姚某某并不知道兴国县金鑫石材有限公司推出的项目系虚假的，没有集资诈骗的主观故意。根据犯罪嫌疑人杨建平、李加华的供述，结合证人徐志江的证言及公司相关营业执照等可知，兴国县金鑫石材有限公司和新干县七琴镇东兴饰面用花岗岩矿的营业执照、安全生产许可证、采矿许可证等相关证件均是真实有效的，杨建平还购买了兴国县的几百亩林权，而公司实际经营情况只有杨建平本人知晓，姚某某不可能对该公司生产经营情况进行实质审查。又根据犯罪嫌疑人邹明、金信坤、张梦琳和姚某某等的供述可知，兴国县金鑫石材有限公司一直在开采矿物，杨建平虽夸大宣传其经营状况，但确有资产凭证可以展示。姚某某名下大部分被害人在兴国县实地考察后才投资的，可见矿产在普通群众眼中的价值，姚某某自高中毕业后便外出务工，其对资产价值的认识与一般人无异。到2015年中旬，公司开始出现资不抵债的情况，姚某某意识到公司实力有问题，便离开了该公司。而且姚某某在公司期间从未隐瞒自己的真实身份，可从侧面印证其并无违法犯罪的主观故意。 三、犯罪嫌疑人姚某某在犯罪活动中所起作用较小，即使涉嫌本案犯罪也应认定为从犯            根据被害人的陈述及提供的报案材料可知，大部分被害人去过兴国县金鑫石材有限公司实地考察，都是被该公司采矿的表象所迷惑，而购置资产、制作宣传画册、制定宣传模式等都是犯罪嫌疑人杨建平和李加华商榷的，李加华平时只和各营业点负责人开会沟通，姚某某能接触到的领导级别只有国会大厦营业部团队负责人关健。另外根据辩护人会见时所了解的情况，犯罪嫌疑人关健之前在海之生公司就是姚某某的上司，所以姚某某一来就给了其业务经理的职务。姚某某虽名为业务经理，但所做的事和普通业务员并无太大差异，也要做发传单、带客户去兴国县考察等事宜。由此可见，犯罪嫌疑人姚某某在犯罪活动中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。 综上所述，犯罪嫌疑人姚某某既没有非法占有筹集资金的主观故意和客观行为，也没有采用诈骗的方法筹集资金，不符合集资诈骗罪的构成要件。此外，其在犯罪活动中起辅助作用，应认定为从犯。故恳请贵院考虑上述辩护意见，并予以采纳。                                辩护人：肖亮斌、徐敏律师                                            年  月  日

12/232018

华某某涉嫌非国家工作人员受贿罪一案辩护词

北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受本案被告人华某某家属的委托，指派我们作为被告人华某某在一审阶段的辩护律师。我们多次会见被告人、查阅案卷材料，参与本次庭审，并结合相关法律和事实，对于公诉机关指控的被告人华某某犯非国家工作人员受贿罪的罪名认定无异议，但辩护人对于公诉机关将被告人华某某从刘大鹏、牛兵霞处获取19200元的行为认定为非国家工作人员受贿罪有异议，应当将这笔款项从受贿数额中扣减。此外，被告人华某某有坦白情节和积极退赃情节，并且系初犯、偶犯，主观恶性较小，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑。具体辩护意见如下。 一、被告人华某某从小五金供货商刘大鹏、牛兵霞处获取19200元的行为不符合构成非国家工作人员受贿罪客观方面的要求，应当将这笔款项从受贿数额中扣减 （一）非国家工作人员受贿罪中的“为他人谋取利益”应属于客观要件。 根据《刑法》第一百六十三条之规定，非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为。对于《刑法》第一百六十三条规定的“为他人谋取利益”究竟是属于主观要件还是客观要件，在刑法理论界一直存在着争议。有学者认为属于主观要件，即为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。也有学者认为属于客观要件，即如果行为人未谋取到利益，就不构成犯罪或者达不到犯罪的既遂。 针对上述学术界关于“为他人谋取利益”的主、客观要件归属的分歧，主观要件说虽然对于合理界定非国家工作人员受贿罪的处罚范围具有可取之处，按照主观要件说，公司、企业的工作人员主观上必须具有为他人谋取利益的意图时，才成立非国家工作人员受贿罪，从这一点来看，是符合刑法谦抑性原则要求的，恰当地缩小了公司、企业人员受贿罪的处罚范围。同时将“为他人谋取利益”理解为主观意图，有利于惩处当前愈演愈烈的公司、企业人员受贿犯罪，但这种观点明显带有为了处罚而处罚的功利主义色彩。此外，根据我国刑事立法关于其他罪名的主观要件的规定来看，为正确区分罪与非罪、过失犯罪与故意犯罪，一般多采用“以……为目的”、“过失”、“明知”等表达方式对犯罪的主观要件进行明确表述。并且从词语的排序来看，对主观方面的规定一般都放在具体罪状的起始部分。如果把“为他人谋取利益”作为犯罪的主观要件来理解，则难以解释为什么立法者不以“为他人谋取利益而收受他人财物”的表述来明确行为的目的性。因此，现行刑法条文显然是将“为他人谋取利益”作为犯罪客观方面的要件进行规定的。 如前所述，既然《刑法》已经将“为他人谋取利益”规定为非国家工作人员受贿罪的客观要件，那么根据罪刑法定原则的要求，“为他人谋取利益”的“客观要件”的地位就必须得到坚持。 （二）被告人华某某收受小五金供应商刘大鹏、牛兵霞钱款的行为不构成非国家工作人员受贿罪。 公诉机关指控被告人华某某在南昌欧菲光有限公司担任采购员期间，利用职务上的便利，在南昌欧菲光有限公司与小五金供应商刘大鹏、牛兵霞的业务往来中，为其提供报价方面的便利和增加订单量的便利，收受刘大鹏、牛兵霞采购回扣款19200元。但是根据公诉机关附卷提供的南昌欧菲光有限公司与刘大鹏、牛兵霞任职的深圳市晋之通科技有限公司之间的采购单来看，只能反映南昌欧菲光有限公司与深圳市晋之通科技有限公司之间有过采购往来，却无法反映出订单有增加或者报价有优惠的迹象，因此也就无法证明被告人华某某实施了为刘大鹏、牛兵霞任职的深圳市晋之通科技有限公司增加订单量或者提供报价方面的便利的行为。换言之，被告人华某某收取刘大鹏、牛兵霞19200元的行为不符合非国家工作人员受贿罪客观方面要件的要求。而且，刘大鹏、牛兵霞在公安机关所做的询问笔录称，其给予被告人华某某的19200元并非行贿款，这也就更加佐证了被告人华某某从刘大鹏、牛兵霞处获取19200元的行为不构成非国家工作人员受贿罪。 综上，根据罪刑法定原则，“为他人谋取利益”应当是构成非国家工作人员受贿罪的客观方面的要件，对于被告人华某某从小五金供应商刘大鹏、牛兵霞处获取19200元的行为，因现有证据无法证明被告人华某某在收受钱款之前或之后为刘大鹏、牛兵霞任职的深圳市晋之通科技有限公司谋取了增加订单量或提供报价优惠等利益，被告人华某某收受刘大鹏、牛兵霞钱款的行为不符合非国家工作人员受贿罪客观方面要件的要求，即不构成非国家工作人员受贿罪。因此不能将这笔数额为19200元的钱款认定为被告人华某某的受贿数额。 二、被告人华某某有法定、酌定的从轻、减轻处罚的一些量刑情节，请合议庭予以考虑 首先，被告人华某某有坦白情节，法定可以从轻或者减轻处罚。被告人华某某于2017年3月6日被南昌市公安局经济技术开发区分局刑事拘留后，在公安机关依法对其进行讯问的过程中，如实供述了自己在南昌欧菲光科技有限公司任职期间所实施的受贿行为的起因、过程等全部案件事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”被告人华某某在被采取强制措施后能如实供述自己的犯罪行为，应当认定为具有坦白情节。 其次，被告人华某某认罪态度好，酌定可以从轻处罚。被告在法庭上言真意切地认识到自己行为的错误，所讲的内容均为事实，虽然公诉机关不以为然，但是作为公平正义最后一道防线的法院，应该查明相关事实，还原案情真相。 最后，被告人华某某系初犯、偶犯，一贯表现良好，人身危险性与主观恶性较小。被告人华某某自2011年从大学毕业后，一直在南昌欧菲光科技有限公司工作，工作期间，任劳任怨、勤劳尽职，仅因为一时贪念而走上了犯罪的道路，实施了收受他人贿赂的犯罪行为，其本人对此也追悔不已。在此之前，被告人华某某并无其他违法犯罪前科，系初犯、偶犯。而且非国家工作人员受贿罪并非暴力性犯罪，被告人华某某的受贿方式表现为被动地接受回扣，其人身危险性和主观恶性较小。依照最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，被告人华某某所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会，可依法从宽处理。 三、被告人华某某具有退赃情节 被告人华某某在被公安机关执行逮捕后，积极协调家属对其收受的贿赂款进行退赃，共退回赃款149200元。被告人家属在家庭状况极为拮据的前提下，为了能使被告人华某某获得宽大处理而对外大量举债后共退还赃款149200元，而检察机关起诉书中指控被告人华某某的受贿数额也是149200元。根据最高人民法院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》相关规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以从轻处罚。本案中起诉书指控被告人华某某收受的贿赂款数额为149200元，现已积极退缴所有赃款。根据上述规定，可以对被告人华某某从轻处罚。 综上所述，被告人华某某从小五金供货商深圳市晋之通科技有限公司业务员刘大鹏、牛兵霞处收取19200元的行为因不具备构成非国家工作人员受贿罪的客观要件，因此应当将此笔款项从犯罪数额中扣减。此外，被告人华某某在被公安机关采取强制措施后，能如实供述自己的违法犯罪行为，并积极退缴收受的贿赂款，且系初犯、偶犯，主观恶性较小，当庭表示自愿认罪。因此，对被告人华某某应以教育为主、惩罚为辅，对其做出一个符合我国宽严相济的刑事政策和刑法预防与惩罚原则要求的量刑。根据最高人民法院发布的《关于常见犯罪量刑的指导意见》以及江西省高级人民法院发布的《实施细则》的相关规定，建议对被告人华某某判处一年以内短期刑并适用缓刑，望法院予以采纳。   辩护人：北京市盈科（南昌）律师事务所 肖亮斌、汪美珍律师 2017年7月21日